– LA BUROCRACIA COMO ALIMENTO DE LO INÚTIL-
La cuestión que trata de dilucidarse en el informe emitido por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado -JCCPE- 87/2018 en igual sentido que otros tantos informes de órganos y tribunales de contratación territoriales de este país, versaba sobre que categoría contractual sería la más idónea para licitar la explotación del inmueble, enseres y utensilios que hay dentro del mismo con destino a servicio de cafetería-bar de una piscina municipal. Ejemplo asimilable a otras tantas instalaciones deportivas o de titularidad municipal.
Si analizamos todos y cada uno de los elementos que conforman la fundamentación jurídica de la calificación del contrato como de concesión de servicios públicos en el meritado informe de la JCCPE y resto de informes de todas las juntas territoriales, tenemos los siguientes datos:
PRIMERO: La ley de aplicación es la vigente Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos el Sector Público -en adelante LCSP-, por la que se trasponen las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE.
En este sentido hay que indicar quelo dispuesto en el artículo 15 de la LCSP, el mismo dice literalmente:
Artículo 15. Contrato de concesión de servicios.
1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.
De la literalidad de ese precepto, sin más interpretaciones de las tantas que hacen doctrinarios y burócratas destinadas a llenar folios y folios de artículos interminables que aburren “al más pintado” más que a buscar soluciones simples y fáciles, se desprende en mi opinión, que el contrato de concesión de servicios es aquel que está conformado por dos elementos. Dos elementos que necesitan estar presentes en esa relación contractual para que se denomine al contrato como contrato de concesión de servicios:
1º-Que uno o varios poderes adjudicadores encomienden a título oneroso la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia a cambio de un precio. (art.15.1 LCSP)
2º-La transferencia al concesionario o adjudicatario del contrato, del riesgo operacional, (art.15.2), en los términos señalados en el aparto cuarto del artículo 14.4 LCPS.
Algunos lo pueden teorizar en cincuenta folios, otros en doscientos, pero la lectura es bastante simple, sin más interpretación posible, si no existen en la relación contractual la confluencia de estos dos elementos es imposible legalmente que estemos ante un contrato de concesión de servicios públicos. Si alguien pretende fundamentar la existencia o no de una determinada relación contractual en la existencia de un único elemento, hubiera sido más fácil cambiar el tenor literal del artículo 15 LCSP.
Desde el punto de vista terminológico, son dos las novedades, que introduce la vigente LCSP, a saber, “prestación de titularidad o competencia” y “riesgo operacional”, pura gasolina para la burocracia sedienta de teorizar y escribir folios.
Tanto un concepto como el otro, se pasarán a analizar a continuación en cada uno de los apartados correspondientes a cada uno de los argumentos utilizados por la JCCPE.
SEGUNDO: Manifiesta el propio informe de la JCCPE, -y así se puede atestiguar acudiendo a los informes en cuestión-,que hasta la entrada en vigor de la nueva LCSP, los contratos que tienen por objeto la explotación de un bar, cafetería o restaurante habían sido calificados de manera constante por esta Junta Consultiva como contratos administrativos especiales. A este respecto cabe citar el informe 28/08, de 5 de julio, o el informe 25/12, de 20 de noviembre, que recopila los abundantes informes previos al respecto. Como se señala en el último informe, dicha calificación como contrato administrativo especial se sustentaba en dos argumentos:
-Primero, que los servicios de bar, cafetería y comedor no pueden calificarse como servicios públicos de competencia municipal, por lo que no les resulta de aplicación las reglas del contrato de gestión de servicios públicos.
-Segundo, que los citados contratos deben ser calificados como contratos administrativos especiales, por estar vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante.
Como bien manifiesta la Resolución 49/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado venía calificando como contratos administrativos especiales fundamentalmente a aquellos en los que la actividad a desarrollar por la empresa adjudicataria constituía una actividad relacionada con el giro o tráfico de la entidad contratante cuando la misma no se dirige directamente a la Administración sino a un tercero, el usuario, y además la retribución del contratista proviene no de la propia Administración, sino de los precios que satisfacen los usuarios, unido a la asunción por el contratista el riesgo en la prestación del servicio. Asumiendo el contratista el riesgo del contrato y no siendo posible su calificación como gestión de servicio público, por no ser un servicio encomendado a una administración, concluye que lo adecuado es calificarlo como un administrativo especial”.
TERCERO: Seguidamente, el Informe 87/18 de la JCCPE, considera que “vigente ya la transposición de las directivas de 2014, cabría incluso pensar en la posibilidad de que este tipo de contratos pudieran constituir concesiones de servicios o, en su caso, contratos de servicios, –en atención a si en la relación contractual existe o no transferencia del riesgo operacional-, “toda vez que, como es conocido, el elemento diferenciador entre las concesiones y los contratos de servicios estriba en muchos casos en su peculiar sistema de retribución, consistente en el derecho a explotar el servicio o en dicho derecho acompañado de un pago, unido a la asunción por el contratista del riesgo operacional en la prestación del servicio”. Esto es cuanto menos curioso, porque es el inicio del cambio de conceptualización de la relación contractual de este tipo de contratos, y el punto de partida donde se empieza a tejer el resultado final del informe.
Reconoce la propia JCCPE, que, si bien la Directiva de 2014 ya estaba en vigor, este tipo de relaciones contractuales seguían considerándose contratos administrativos especiales. Solo tenemos que darnos una vuelta por los diversos pliegos que publicaban las distintas administraciones públicas, para ver que eso era así, pero, es más, también se reconocían en los propios dictámenes e informes de los diversos órganos consultivos de contratación del país, empezando por la propia JCCPE (informes de la JCC del Ministerio de Economía y Hacienda de 10.07.1991 -expte.14/961-, informe de 07.03.1996 -expte.5/96-, informe de 06.07.2000 -expte.67/99-, informe de 29.06.2006 -expte. 24/05-, etc…). Esos propios informes citados de la JCCPE consideraban a esa relación contractual como contratos administrativos especiales.
A partir de la entrada en vigor del TRLCSP aprobado mediante el RDL 3/2011, mucho órganos consultivos y tribunales de contratación empezaron a considerar ese tipo de contratos como contratos de servicios abandonando la clasificación previa de contratos administrativos especiales, fundamentalmente acogiéndose a la consideración de que la redacción del artículo 10 del nuevo texto legal ampliaba el concepto de contrato de servicios en relación con la anterior normativa, de tal manera que a partir de ahora, se podría englobar en la categoría de contratos de servicios muchos de los que hasta ahora venían clasificándose como contratos de gestión de servicios o como administrativos especiales.
Ese cambio de criterio, lo fundamentaban por ejemplo, en que ese tipo de prestaciones constaban incluidas dentro de las 27 categorías previstas en el anexo II del TRLCSP, con su correspondiente epígrafe CPP y CPV, (en este sentido Acuerdo 34/2014 Tribunal Administrativo Contratos Públicos de Aragón) y haciendo mención al carácter residual del contrato administrativo especial -por lo que se ve con anterioridad no era residual, a partir de ese momento sí-, que sólo se podría utilizar para supuestos contractuales muy específicos, como los regulados en el RDL 2/2011 para garantizar los enlaces marítimos de la península con Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla (Informe 13/2018 JCC de la CA de Aragón). En el mismo sentido el Informe 36/2012 de la JCC del Ministerio de Hacienda, donde deja claro que cualquier relación contractual que venga contemplada en el citado anexo, es un contrato de servicios, si bien en el citado caso es para darle un premio a la JCC del Ministerio de Hacienda por la conclusión a la que llega, dado que la relación contractual que analiza, determina que es subsumible en la categoría 27 del anexo II del TRLCS, denominada “Otros Servicios”, tremenda conclusión ésta. Por lo que se ve, eso último no es un “cajón desastre”, pero los contratos administrativos especiales, entienden que sí.
La propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el informe 36/2012, de 7 de mayo de 2013, haciéndose eco de esta evolución, considera que para entender que una determinada actividad constituye el objeto de un contrato de servicios debemos analizar previamente si su objeto tiene encaje en alguna de las actividades cuyos códigos CPC y CPV se enumeran bajo las categorías 1 a 26 del Anexo II del TRLCSP, tal y como se ha indicado.
Es de destacar que dicho organismo, entiende, además, que para que la relación contractual sea un contrato de servicios no sólo debe de estar incluido el objeto del contrato en alguna de las categorías del anexo II del TRLCS, sino que:
a) No debe de tratarse de un contrato que tenga por objeto la realización de una obra o suministro, esto es obvio, además:
b) Debe de servir de instrumento auxiliar para el ejercicio de una competencia de la Administración contratante y finalmente:
c) Que el contrato no implique para el empresario más riesgo que el derivado de la propia alteración en las prestaciones propias del mismo (modificación del contrato o elevación de los precios de la mano de obra, de los materiales, etc.), es decir, de los elementos constitutivos del contrato (pues de lo contrario estaríamos ante un contrato de gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión, siempre y cuando concurrieran los demás elementos que establece el TRLCSP).
Este último requisito es cuando menos, tremendo. Tan tremendo que configura una tipología contractual no en función del objeto del mismo, elemento intrínseco, innato e indisponible de la propia relación jurídica sino en función de la abstracción e indeterminación que significa analizar y considerar si el riesgo en el contrato, deviene de fuera de la alteración de los elementos esenciales del mismo, elemento extrínseco, disponible y variable, en función de lo que se dispongan en los pliegos de turno (que dice que son modificación del contrato o elevación de los precios de la mano de obra, de los materiales, etc…) si fuera así, estaríamos ante el anterior contrato de gestión de servicios (tipo de contrato que ha sido eliminado en la actual LCSP por el de concesión de servicios) ¿Y si no se cumple alguno de los otros requisitos? ¿En donde ubicamos esa relación contractual? Pues nada, parece que deberíamos seguir con la locura argumental sin final. Además, como se puede intuir, dicha interpretación es la antesala de la tesis a la que actualmente se llega con la diferenciación entre el “riesgo operacional” y el anterior “riesgo y ventura”.
Seguidamente, el Informe de la JCCPE, considera que “vigente ya la transposición de las directivas de 2014, cabría incluso pensar en la posibilidad de que este tipo de contratos pudieran constituir concesiones de servicios o, en su caso, contratos de servicios, toda vez que, como es conocido, el elemento diferenciador entre las concesiones y los contratos de servicios estriba en muchos casos en su peculiar sistema de retribución, consistente en el derecho a explotar el servicio o en dicho derecho acompañado de un pago, unido a la asunción por el contratista del riesgo operacional en la prestación del servicio”.
Con esa fundamentación, se considera que tras la entrada en vigor de la nueva Directiva 2014/23/UE, estos tipos de contratos -los de explotación de bar-restaurante en instalaciones deportivas-, son susceptibles de configurarse, en una buena parte, como contratos de concesiones de servicios, cuando se cumpla la condición de la transferencia del riesgo operacional, en el caso de que no exista tal transferencia, estaríamos ante un contrato de servicios, en aplicación de la LCSP, cuando en su anexo IV, lo califica como servicios de hostería y restaurante con los siguiente epígrafes:
CPV 55510000-8 Servicios de cantina. • 55511000-5 Servicios de cantina y otros servicios de cafetería para clientela restringida. • 55512000-2 Servicios de gestión de cantina.
En definitiva, en estos momentos la JCCPE hace hincapié UNICAMENTE en el elemento de la existencia de una transferencia del riesgo operacional al contratista para que el contrato ante el que estemos sea un contrato de concesión de servicios y no un contrato de servicios. En sentido contrario, si no existe tal transferencia de riesgo operacional, estamos ante un contrato de servicios, puesto que la relación jurídica estaría presente en una de las categorías del Anexo II de la LCSP.
No comparto en absoluto esta tesis, que además es un auténtico disparate más en la evolución argumental histórica que se está llevando a cabo desde los distintos órganos y tribunales de contratación administrativa, puesto que la clasificación contractual no puede ni debe fundamentarse exclusivamente en un único elemento, como es en este caso, dilucidar si hay o no transferencia del riesgo operacional. Máxime cuanto del tenor literal del artículo 15 de la LCSP se requieren más requisitos, no sólo ese. En el mismo sentido ya tuvo ocasión de informar el Consejo de Estado, en el informe emitido con ocasión de la trasposición de las Directivas europeas a través del proyecto de LCSP que finalmente fue aprobado, informe donde entre otras consideraciones decía que : “El desplazamiento de la noción de servicio público como elemento diferenciador de las dos modalidades contractuales aludidas, para poner el foco en un aspecto, sin duda, importante, pero de índole organizativo, como es si se transfiere o no el riesgo operacional, es el germen de diversas distorsiones. Al fin y al cabo, si el adjudicatario asume o no el aludido riesgo es una cuestión capital para regular las relaciones entre las partes en el contrato, pero sin impacto directo en los ciudadanos destinatarios de los servicios públicos, en beneficio de los cuales ha de garantizarse la continuidad e igualdad en la prestación”.
CUARTO: Manifiesta en su consideración jurídica 3º el Informe de la JCCPE, entiendo que se refiere al momento anterior a la entrada en vigor de la LCSP, que “las prestaciones que constituyen el objeto de estos contratos siguen sin encajar en la categoría de servicios públicos, lo que, conforme a la legislación anterior los excluía automáticamente de su consideración como contratos de gestión de servicios públicos y los incluía como contratos administrativos especiales. Para decir a continuación que “Sin embargo, en la LCSP encajan sin dificultad en el concepto de las concesiones de servicios, ya que, en la legislación actualmente vigente, como novedad con respecto de la anterior, estos contratos no tienen por qué tener por objeto la prestación de servicios públicos conforme al tenor literal del artículo 15 de la ley”.
Es imposible revelar más contradicciones respecto de todos los pronunciamientos y regulaciones que anteriormente se venía haciendo. Hemos visto que las prestaciones objeto del informe, han sido multitud de veces clasificadas como contratos administrativos especiales, en las primeras regulaciones, luego la clasificación de dichos contratos como contratos de servicios, por el simple hecho de subsumirlos en alguna de las categoría del Anexo II del TRLCSP, o incluso de la LCSP actual siempre y cuando no exista transferencia del riesgo operacional, y ahora como fuegos artificiales fin de fiesta, se no dice que además de no ser así todo eso expuesto, en la legislación vigente si encajan en el concepto de contrato de concesiones de servicios conforme al contenido del artículo 15 de la LCSP vigente, dado que el objeto del contrato no debe de tener por objeto la prestación de servicio público conforme al tenor literal de ese mismo artículo 15 LCSP. Terminando, nuevamente haciendo referencia al elemento esencial y diferenciador de ese tipo de contrato de concesión de servicios al destacar que “que el derecho de explotación de los servicios implicará, como elemento fundamental diferenciador de este tipo contractual frente al contrato de servicios, la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo 14 de la LCSP”. Tremendo. Sin palabras. Sobran todos los comentarios.
En definitiva, se basan en la terminología utilizada por el artículo 15.1 LCSP: “El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio”. Para fundamentar o mantener que la prestación del servicio va más allá y es más amplio de los que corresponden a los servicios cuya titularidad corresponde a la Administración, por lo que hay que verlo desde un sentido amplio.
A ese respecto, no comparto en absoluto tampoco esa tesis, conforme a la cual, el contrato de concesión de servicios, puede tener por objeto tanto un servicio de titularidad o competencia de la Administración que significaría que dicho contrato de concesión, podría tener los siguientes objetos: a) servicios públicos reservados a la Administración, que son de su titularidad; b) servicios no reservados a la Administración, pero que son de su competencia.
Ahora la tarea verdaderamente importante y trascendente que les viene encima a los que van conformando esa línea argumental, es la delimitación de esos conceptos a los que nos conduce la argumentación del JCCPE, es decir, el de los servicios públicos titularidad de la Administración y los servicios públicos que, aunque no son titularidad de la Administración, son de su competencia. Pero como no quieren trabajar mucho después de la “paliza” que se están dando, optan por terminar con la idea de que con la redacción del artículo 15.1 LCPS, lo que se quiere decir es que todas la competencias sean titularidad o no de la Administración, son susceptibles de ser objeto de esa tipología contractual.
En ese sentido, tengo que puntualizar en primer lugar, en cuanto al concepto de servicios titularidad de la Administración, -en este supuesto me centro exclusivamente en el ámbito de las administraciones locales-, lejos de entrar en los debates doctrinales sobre su conceptualización y extensión, y perdernos en disquisiciones banales, lo más objetivo es acudir a la Ley de Bases de Régimen Local y conforme a lo establecido en los artículos 25 y 26, dejar delimitado que los servicios titularidad de la Administración Local, son los que vienen ahí establecidos, los servicios públicos que se prestan en virtud de las competencias propias y las atribuidas por delegación. En cuanto a dilucidar ahora que quiere decir la LCSP con los servicios que son competencia de la Administración, en el tenor literal o interpretativo de su artículo 15.1 y tratando de objetivar al máximo dicho ámbito, acudiríamos a lo establecido en el artículo 7.4 de la LBRL donde se establece que “Las Entidades Locales solo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias. En todo caso, el ejercicio de estas competencias deberá realizarse en los términos previstos en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.
Por lo tanto, en el ámbito de las administraciones locales, los servicios que se prestan son propios y obligatorios (atribuidos por ley, LBRL art.25 y 26) o delegados (art.27 LBRL). Quiere esto decir que si son servicios propios y obligatorios es porque desde el inicio son de su titularidad, y si son delegadas, son de su competencia, pero por la propia delegación, no porque sea de su titularidad desde el inicio.
Por lo tanto, no puede ser que el criterio a utilizar sea que el contrato de concesión de servicios sea aplicable a todos los servicios sin ningún límite, ampliando el ámbito de los mismos, más allá de los que son titularidad de la Administración tal y como interpreta la JCCPE en su Informe. Esas tesis distorsionan el sentido de la propia terminología utilizada en el art.15.2 LCSP “titularidad o competencia” haciendo inútil la delimitación que se indica, puesto que simplemente ya no habría limitación alguna.
La interpretación correcta es que hay que dirigirse al marco regulatorio de las prestaciones de servicios de la Administración actuante, y que, en el ámbito local, viene definido en el LBRL, como ya se ha dicho. Y manifestar además que, en ese ámbito administrativo, las prestaciones o son titularidad de la Administración o son de su competencia, porque no siendo originariamente de su titularidad, debe de haber un acto de delegación por parte de otra Administración titular de dicho servicio.
Y desde ese prisma, para que exista contrato de concesión de concesión de servicios deberá de existir la contratación de una prestación de servicios cuya titularidad (art.25 y 26 LBRL) o competencia (art.27 LBRL) corresponde al ayuntamiento en cuestión. Por supuesto, ni que decir tiene, que el que se preste un servicio de bar-cafetería en un inmueble titularidad municipal dentro de una instalación deportiva, no puede ser jamás un servicio titularidad o competencia municipal. Llevado al extremo podemos pensar en el local que hay en el pueblo y al concejal de turno se le ocurre licitar para adjudicarlo, -a cambio de un canon- a alguien a fin de que preste el servicio de peluquería canina que no hay en el pueblo donde hay al menos cientos de perros peludos ávidos de peluquería, necesitados de ese servicio. ¿También es concesión de servicio público? Porque se dan todos los requisitos para ello, según el Informe de la JCCPE.
Seguidamente, pasar a ver si los pliegos que se proponen para regular el contrato, prevén la transmisión del denominado “riesgo operacional”.
Como no era suficiente el tradicional “riesgo y ventura” ahora la burocracia ahonda un poco más y nos lleva más allá, con el nuevo concepto. ¿Y qué es el riesgo operacional según los términos señalados en el apartado 4ª del artículo 14 de la LCSP? Pues el mismo texto legal lo define en trasposición de lo que dice la propia Directiva, primero intenta darnos las características en los distintos Considerandos, así en el nº 20 nos dice que “Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes”, ahí es nada, “más gasolina” ¿hay algo más abstracto e indeterminado que el término “factores que escapan al control de las partes”? ¿Es que el “riesgo y ventura no escapa la mayoría de las veces del control de las partes? Pero, es más, el mismo Considerando nº 20 de la Directiva 2014/23/UE establece que: “Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro”. Claro, a continuación, no le queda más remedio que concretar que es el “riesgo de demanda” y por supuesto que lo hace, es lo que tiene la burocracia romántica con todo el tiempo del mundo. “Riesgo de demanda”: el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y hasta seguidamente establece el Considerando nº 20 lo que se ha de entender por “Riesgo de oferta”: el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. Y hasta desde el punto de vista negativo nos dice que no está dentro del “riesgo operacional”: “Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión”.
Finalmente, el artículo 2 de la citada Directiva 2014/23/UE, contiene respecto a la definición del riesgo operacional:
“Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
Texto que se traspone a la nueva LCSP de forma literal, en su artículo 14.4.
Por lo tanto, una de las características o elementos definidores de esta categoría contractual, pero no la única, es que la explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del “riesgo operacional”. Ese elemento definitorio del contrato de concesión de servicios públicos, no está presente en la otra categoría contractual, esto es, en el contrato de servicios.
La nueva LCSP delimita, en resumen y de forma esquemática, la nueva categoría del contrato de concesión de servicios de la siguiente manera:
1º-En primer lugar, cabe destacar la exigencia que establece de que el concesionario asuma el denominado “riesgo operacional”, entendiendo a éste como “cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable” a tenor de como viene definido en el apartado 4º del artículo 14 de la LCSP.
Este elemento como ya se ha dicho, es bastante innovador en la nueva regulación de esta tipología contractual, dado que ello no supone que el contratista vaya a tener una expectativa real de cubrir las inversiones que haga para la prestación del servicio, al verse abocado a depender de la demanda real del servicio y a las incertidumbres propias del mercado. Al final, dicho elemento tiene bastante importancia y repercusión en el interés general y público, puesto que un mayor riesgo económico en el contrato, puede terminar incidiendo en la calidad de la prestación del servicio.
2º-En segundo lugar, en esta tipología de contrato, uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia. Por lo tanto, el servicio puede ser objeto de “explotación económica”, a tal efecto el artículo 284.1 LCOS delimita el ámbito el contrato de concesión de servicios de la siguiente manera: “La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares. En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”. Así lo establece en su apartado 1º el citado artículo, disponiendo a continuación en su apartado 2º que “antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”.
Los servicios se prestan y tienen por contraprestación el pago de un precio, cuyo pago en principio correspondería a los destinatarios y beneficiarios del servicio.
En virtud de lo establecido en el apartado 3º del artículo 284 LCSP, la Administración podrá establecer y organizar los elementos esenciales de la prestación del servicio, incluidos la regulación de los precios a los usuarios, inclusive por debajo del coste real y efectivo, pudiendo establecer una compensación al adjudicatario del servicio.
3º-En tercer lugar, y visto lo que se indica en el art.284.1 LCSP, el contrato de concesión de servicios se caracteriza porque no debe implicar ejercicio de autoridad.
4º-En cuarto lugar, el contrato de concesión de servicios, puede tener por objeto tanto un servicio de titularidad o competencia de la Administración que lleva a cabo la contratación -art.15.1 LCSL-. Eso significa que dicho contrato de concesión, podría tener los siguientes objetos: a) servicios públicos reservados a la Administración, que son de su titularidad; b) servicios no reservados a la Administración, pero que son de su competencia. Ahora la tarea verdaderamente importante es la delimitación de esos conceptos, el de servicios públicos titularidad de la Administración y servicios públicos que, aunque no son titularidad de la Administración, son de su competencia. Dicha labor, tal y como viene conceptualizado el contrato de concesión de servicios en la LCSP, tiene su verdadera e importante trascendencia. Como se ha dicho anteriormente, no se comparte en absoluto el concepto amplio de que el objeto del contrato de concesión de servicios puede aplicarse a cualquier tipo de servicios que quiera licitar la Administración, y desde el punto de vista del ámbito local, se ha fundamentado desde la óptica competencias de dichos servicios que vienen impuestas por la LBRL, donde están bastante claro cuales serían los servicios cuya titularidad le corresponde al Ayuntamiento (art.25 y 26 LBRL) y cuales son de su competencia, obviamente aquellos cuya titularidad les corresponde por ley y aquellos otros que le han sido delegados (art.27 LBRL). Lo anterior, surge de un ejercicio dirigido a tratar de objetivar al máximo dicho ámbito de actuación. Acudiríamos a lo establecido en el artículo 7.4 de la LBRL donde se establece que “Las Entidades Locales solo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias. En todo caso, el ejercicio de estas competencias deberá realizarse en los términos previstos en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.
Por lo tanto, está claro que la terminología que usa la LCSP a la hora de definir el objeto de los contratos de concesión de servicios en el ámbito de la administración local, como aquellos que tiene por objeto la prestación de servicios titularidad o competencia de la Administración, no estando en absoluto de acuerdo, como se ha expuesto, con la tesis mantenida de que el término “competencia” implique ampliar el ámbito de los servicios más allá de los que son titularidad de la Administración, puesto que en este ámbito, los servicios que son competencia de dichas administraciones locales, son los que se reservan o imponen por ley, y a tal efecto se le ha atribuido la titularidad de los mismos, es decir lo que viene definidos en el artículo 25 y 26 de la LBRL, y por tanto de su “competencia”, puesto que los servicios que no son de su “competencia” serán aquellos servicios cuya titularidad no le corresponde, ni legalmente ni por delegación.
QUINTO: Termina las consideraciones jurídicas el informe respecto a esta disquisición declarando que “teniendo en cuenta la amplia delimitación del objeto contractual del contrato de servicios, la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas como dominio público no debe ser calificada como contrato administrativo especial, sino que, a pesar de que pueden aparentemente seguirse cumpliendo las condiciones que tradicionalmente hemos predicado de la categoría de contratos administrativos especiales, deben calificarse como un contrato de servicios o como un contrato de concesión de servicios. Será la definición de los términos del contrato la que permita al exégeta optar por una u otra solución en cada caso, sin que sea posible dar una solución general y única, lo que se advera si tenemos en consideración, por ejemplo, los pronunciamientos de diversos tribunales de recursos contractuales u otros órganos consultivos según los cuales la misma”.
Y finalmente, como -a mi juicio- quien emite el Informe JCCPE no las tiene todas consigo, deja la puerta abierta a que la relación contractual en cuestión se lleve a cabo no como un contrato de los previsto en la LCSP sino como un contrato de concesión demanial regulado fuera de la normativa contractual pública, manifestando en primer lugar que “existe la posibilidad de que la entidad pública configure la relación jurídica de modo que elemento causal de la misma se aproxime más a la mera autorización del uso de un bien de dominio público que a la satisfacción de un fin de interés público competencia de la propia entidad en cuestión. En estos casos cabe pensar en la posibilidad de que la receptora del servicio que presta el sector privado no sea la propia entidad contratante, sino que, antes, al contrario, el beneficiario único de la prestación de la actividad, además del usuario, sea el particular sin que la entidad pública tenga ni siquiera un interés remoto o difuso en la prestación de tal servicio. En estos casos, parece razonable entender que la relación jurídica así concertada responde más al concepto de concesión demanial, cuya regulación se encuentra extramuros de la normativa contractual pública”. Y en segundo lugar que “no es fácil deslindar el contrato público de la concesión demanial”. Concluyendo en esa línea argumentar, que para diferenciar ambas figuras conviene atender a varios factores:
-En primer lugar, a determinar si en la relación jurídica que se va a establecer predomina la finalidad pública que la Administración pretende conseguir o si prevalece el interés privado consistente en el aprovechamiento económico privado que se obtiene por la instalación de un determinado negocio sobre un bien demanial. A tal efecto, acude al considerando nº 15 de la Directiva 2014/23/UE según el cual, una concesión no puede ser definida como “un negocio que se limita a conceder el derecho a explotar recursos de carácter público en que el poder adjudicador establece únicamente condiciones generales de uso pero sin contratar servicios específicos”. También acude a la STJUE de 14.07.2016 que tiene el mismo criterio. Por lo que para dilucidar que finalidad es la que prevalece -pública o interés privado-, se exige delimitar nítidamente cual es la verdadera causa de la actividad y analizar la intención de la entidad pública, sólo así podremos salir de lo que denomina “zonas grises fronterizas” entre el contrato y la concesión demanial. El informe, a continuación, nos da una serie de elementos para “tratar de salir de esas zonas grises” para lograr diferencias ante que tipología contractual nos encontraríamos y además nos indica que no serían elementos de análisis únicos, pero tampoco nos da más:
a) valorar si la intención de la entidad pública es retener y ordenar jurídicamente la titularidad del servicio prestado.
b) Otro factor es el que permite deducir de quién proviene la iniciativa de la actividad, pues no es igual que la iniciativa sea pública, lo que puede demostrar un interés de la entidad pública y caracterizar prima facie la relación jurídica resultante como un contrato público, o que la iniciativa provenga de una solicitud del particular interesado, que puede llevarnos a pensar que estamos ante una autorización de uso del dominio público. En este sentido, dice el informe que parece pronunciarse el considerando 14 de la Directiva 2014/23/UE.
c) Otro elemento, sería el conexo cual es la fijación de la titularidad de la utilidad de la relación jurídica establecida. Dicho en otras palabras, la determinación de quién es el beneficiario de la misma. Si la beneficiaria es la entidad pública, aunque el servicio se preste a favor de los usuarios, estamos en presencia de un contrato público, mientras que, si dicha utilidad sólo alcanza o beneficia al negocio privado en términos de rentabilidad o lucro, estaremos ante una concesión demanial.
Termina el Informe de la JCCPE manifestando, que “no es sencillo determinar si estamos en presencia de un contrato o de una concesión demanial”, -evidentemente que no lo es, y mucho menos por el camino tortuoso escogido-, añade además que “son varios los que factores que han de tenerse en consideración y la solución siempre depende de la forma en que se haya configurado la actividad por las partes intervinientes” y que “todo lo anterior no es óbice para que esta Junta Consultiva recalque en este momento la conveniencia de aplicar en caso de duda la legislación de contratos del sector público, precisamente por ser la regulación más estricta y respetuosa con la concurrencia y porque las correspondientes adjudicaciones podrían llegar a tener una relevancia trasfronteriza”.
Por lo tanto, el Informe de la JCCPE, llega a las siguientes conclusiones:
1º-El contrato consistente en la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas de dominio público y retribuido mediante la explotación del mismo, no debe ser calificado como contrato administrativo especial conforme a la nueva LCSP, sino como contrato de concesión de servicios en el caso de que concurra el requisito de la transmisión del riesgo operacional. En el caso de que este último requisito no concurra se calificará como contrato de servicios.
Pero en seguidamente, cuando concluye que: “Si el contrato se tramita como un contrato de concesión de servicios no podrá aplicarse el régimen jurídico de los contratos menores previsto en el artículo 118 de la LCSP. Si se califica como contrato de servicios se podrá aplicar dicho régimen jurídico si su valor estimado no supera los 15.000 euros”, deja la puerta abierta a que el contrato sea de servicios, en el caso de que no exista transmisión del riesgo operacional.
2º-La forma en que se hayan establecido las condiciones del instrumento que regula la relación jurídica establecida entre la entidad pública y el administrado puede, bajo ciertas condiciones, determinar que estemos en presencia de una concesión demanial.
CONCLUSIÓN FINAL
1º- En un primer momento normativo, antes de entrar en vigor el TRLCS tras aprobarse el RDL 3/2011, este tipo de contratos se calificaba como “contratos administrativos especiales”, y así se licitaban y se respaldaban por los distintos órganos y tribunales administrativos en materia de contratación en sus distintos informes.
2º- Tras la entrada en vigor del TRLCSP, tanto los órganos y tribunales de contratación empiezan a calificar esa relación contractual como “contratos de servicios” fundamentándose en que el objeto del contrato podría venia contemplado en el Anexo II de la LCSP. No todas las administraciones hacían eso, puesto que como dicha interpretación podría venir forzada, algunos seguían licitando y clasificando esos tipos de contratos como contratos administrativos especiales, en virtud de la redacción del artículo 19.1.b) TRLCSP:
Artículo 19. Contratos administrativos.
1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:
b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley.
3º- Con la aprobación de las Directivas 2014/23 /UE y 2014/24/UE y su posterior transposición a la vigente LCPS de 2017, la clasificación de los contratos vuelve a cambiar, y ahora los contratos que tiene por objeto la explotación de un bien público para la prestación se servicios de bar-restaurante o cafetería dentro de unas instalaciones deportivas o análogas, se clasifica como contrato de concesión de servicios, a tenor de lo previsto en el artículo 15 LCSP y las Directivas citadas. Aunque la LCPS contiene el Anexo II con las mismas actividades que el TRLCS, ya no se fundamenta la clasificación del contrato en el objeto contractual sino en la “transferencia del riesgo operacional” de tal manera que, si existe tras transferencia, estaremos ante un contrato de concesión de servicios y si no existe tal transferencia estaremos ante un contrato de servicios.
4º– No se puede admitir bajo ningún concepto la actual clasificación contractual que establecen los órganos consultivos y tribunales administrativos de contratación, para el tipo de relaciones jurídicas objeto del presente informe, fundamentalmente y a modo de resumen por las siguientes conclusiones a los que nos lleva los argumentos aquí esgrimidos:
- El art.15 no sólo establece un elemento configurador del contrato de concesión de servicios.
- Los servicios titularidad o competencia municipal implica “per se” una limitación, no puede ser que se interprete de la manera que se hace, de que tal y como se ha redactado, se incluyen todos los servicios posibles por licitar por la Administración. Al meno en el ámbito local, eso no puede ser así bajo ningún concepto.
- La contratación de un local para prestar un servicio de bar en una instalación deportiva es nunca ni un servicio titularidad del municipio ni de su competencia.
- Dicho lo anterior, hay que ver con la clasificación actual contenida en la LCSP ante que tipología contractual estaríamos, solo hay dos opciones o es un “contrato administrativo especial” en virtud de lo regulado en el artículo 19.1 LCSP o bien se tramita como una “concesión demanial”. En mi opinión cualquier opción sería válida y ajustada a derecho. En el supuesto de acudir al criterio de analizar cual es la causa del contrato, si prevalece la finalidad pública o privada del contratista, incluso los elementos que regula la relación contractual entre ambas partes (si existe imposición de horarios, precios, régimen de funcionamiento…etc…) determinaría más que optáramos por la opción del “contrato administrativo especial”.
GRANADA A 15.02.2021
ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO
Antonio Gutiérrez Alonso 