ANÁLISIS PORMENORIZADO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Nº 123/2021. CUESTIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD 1514-2020 SOBRE LA APLICACIÓN DE INSTRUMENTOS DE EVALUACIÓN AMBIENTAL A LOS ESTUDIOS DE DETALLE

En el BOE nº 161, de 7 de julio del presente año 2021, páginas 81292 a 81316 se ha publicado la STC 123/2021 que resuelve la Cuestión de Constitucionalidad nº 1514-2020 contra el art. 40.4. a) y c) de la LOUA (Pero es útil -que no válida-, para todas las CCAA)

Órgano que la plantea: Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativo TSJA –Sevilla- Objeto del recurso: Art.40.4. letras a) y c) de la Ley 7/2007 de 9 de julio GICA (Andalucía)   Nº de Resolución: 123/2021

I.-OBJETO PRINCIPAL DE LA CONTROVERSIA.

La Cuestión de Inconstitucionalidad es planteada por la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJA con sede en Sevilla respecto del art.40.4 a) y c) Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental –en adelante LGICA-. Dicho precepto exceptúa el sometimiento de la figura de los Estudios de Detalle (apartado –a-), así como la modificación de los mismos (apartado –c-), a la Evaluación Ambiental de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

II.- ADMINISTRACIÓN DEMANDADA y MERCANTIL CODEMANDA.

-Ayuntamiento de Sevilla, como administración que aprueba el Estudio de Detalle promovido por la mercantil LAR ESPAÑA SHOPPING CENTRES VIII, que consta en el procedimiento como Codemandada.

-La Demanda se interpone por la Federación Ecologistas en Acción –Sevilla-, (parte actora).

III.- ORIGEN DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

–26.09.2019 la Sala indicada, por providencia de esa fecha, acordó oír a las partes personadas y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear la Cuestión de Inconstitucionalidad –en adelante CI-, por posible vulneración de los artículos 6 y 8 de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y mediatamente del artículo 149.1.23 CE.

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS EN LOS QUE SE SUSTENTA LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

En primer lugar, hay que ver cuales son los fundamentos sobre lo que se sustenta la demanda de la Federación de Ecologistas en Acción -Sevilla-, como parte demandante:

IV.1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA REPRESENTACIÓN LETRADA DE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN.

A-Que el ED contiene determinaciones con evidentes repercusiones ambientales y que no han sido sometidas a ningún tipo de EAE conforme a los artículos 6 y 8 de la LEEA, dado que el art. 40.4.a) LGICA la exime de ello, siendo por tanto dicho precepto inconstitucional al vulnerar la LEEA y el artículo 149.1.23 CE.

B-Explica que la modificación aprobada, lo ha sido sobre un ED aprobado previamente en 2008 en ejecución de un Plan de Sectorización con ordenación pormenorizada que delegaba y difería la ordenación de volúmenes, y destacan que ni el ED ni el Plan del que traía origen fue sometido a EAE. Destacan además en su demanda que la ordenación de volúmenes afecta al paisaje y el modificado aprobado establece el marco para la autorización de un proyecto de edificación que debe ser sometido a Evaluación de Impacto Ambiental. Por lo tanto, conforme a todo lo expuesto, entienden que el ED tiene probables efectos ambientales que debieron ser evaluados en una EAE al menos simplificada y por tanto el art. 40.4.a) LGICA vulnera la normativa básica estatal de la EA, incurriendo en inconstitucionalidad mediata.

En segundo lugar, vamos a ver cuales son los fundamentos legales sobre los que se sustentan las partes intervinientes en la causa.

IV.2. POR PARTE DE LA SALA

A-Reseña que la parte actora ha invocado como fundamento de su demanda la ausencia de una evaluación ambiental estratégica –en adelante EAE- de la modificación del estudio de detalle –ED- aprobada por el ayuntamiento. La parte demanda la considera innecesaria al albur de lo dispuesto en el art.40.4 LGICA, que excepciona la obligación de someter a EAE a los ED y sus modificaciones o revisiones. La Sala estima que si por aplicación de la legislación básica –Ley 21/2013 estatal de evaluación ambiental- LEEA-, a este tipo de instrumentos resulta preceptiva la aplicación de la EA, la inconstitucionalidad del precepto abocaría forzosamente a la estimación de  la demanda.

B-La Sala considera que el ED es un instrumento de ordenación urbanística según la LOUA, y por tanto debe quedar sujeto a la exigencia de EA del artículo 6.1 LEEA, que no reconoce excepciones, articulo que también se remite al artículo 22.1 del TRLSRU, también de carácter básico y por tanto el artículo de la controversia no estaría amparado por los artículos 56 y 57 del Estatuto de Autonomía.

C-Se remite igualmente a lo establecido en la Directiva 2001/42/CE del PE y del Consejo de 27 de junio, y conforme a sus artículos (art.3) y a lo establecido en los anexos I y II de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27.06.1985 derogada por la Directiva 2011/92/UE del PE y Consejo de 13.12.2011, resalta la obligación que tienen los Estados miembros de la UE de exigir la EA “cuando los planes o programas afecten al uso de al uso de zonas pequeñas a nivel local o introduzcan modificaciones menores en planes y programas mencionados en el apartado anterior, si consideran que pueden producir efectos significativos en el medio ambiente.”

Considera además que el artículo 15 LOUA donde se regula la figura del ED reconoce cierta amplitud de los ED, los cuales pueden producir “ciertos efectos significativos en el medio ambiente” y por consiguiente deben de ser objeto de EA de conformidad con lo dispuesto en el art.3 de la LEEA.

D-Explica la Sala además, que el anexo II de la Directiva 2011/92/UE del PE y Consejo de 13.12.1992 incorporada al derecho interno, incluye los “Proyectos de urbanizaciones” –y en concreto la construcción de centros comerciales y de aparcamientos objeto del modificado recurrido- y que por tanto la LEEA ha optado por exigir la EA Simplificada –en adelante EAS- para la aprobación de todo instrumento de ordenación urbanística, incluso los de menor categoría, como los ED. (no puedo seguir sin decir abiertamente que esto es falso, luego se explicará).

E-Termina la Sala invocando la doctrina constitucional al respeto el objeto de la Litis, haciendo referencia a tres sentencias dictadas anteriormente, la STC 109/2017 de 21.09.2017 donde el TC declara inconstitucional determinado preceptos de la ley autonómica –Ley 12/2016 de EA de las Islas  Baleares-, por contravenir la legislación básica, la STC 89/2019 re resuelve otra CI contra determinados preceptos de la legislación autonómica canaria y finalmente la STC161/2019 sobre CI de determinados preceptos de la normativa autonómica de Murcia.

IV.3. POR PARTE DEL ABOGADO DEL ESTADO

Personada la Abogacía del Estado, se interesó por la ESTIMACIÓN de la CI por las siguientes razones:

A-En primer lugar, argumenta que la Ley 9/2018 modificó el art.5, 6 y 8 de la LEEA siguiendo las directivas comunitarias y ampliando la EA y concretando un conjunto de aspectos que deben evaluarse al analizar “un plan” o “programa”. Argumenta que la LEEA prohíbe la exclusión de categorías genéricas de planes y programas, razón por la cual la STC 107/2017 declaró inconstitucional el art.9.4 de la Ley EA de Baleares.

B-Manifiesta que el ED regulado en el art.15 de la LOUA puede implicar “la ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público, fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario, y reajustarlas». Entiende que no puede considerarse que este conjunto de posibles previsiones urbanísticas tengan «un escaso efecto en el ámbito de la evaluación ambiental definida por el derecho europeo», el cual exige el análisis de los efectos de estos planes sobre los siguientes factores: la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, la tierra, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, incluido el patrimonio cultural, y la interacción entre todos los factores mencionados. Concluye, en definitiva, que es necesario analizar el plan en concreto y el ámbito donde se aplican sus previsiones para ver el impacto en todos estos factores y en el medio ambiente”.

C-Sin embargo, no está de acuerdo con el fundamento de la STC 86/2019 que declaró que los ED podían ser excluidos con carácter general de la evaluación ambiental estratégica por su escasa entidad innovadora y que en todo caso habrá de estarse a cada caso concreto y que el legislador básico al trasponer la directiva comunitaria ha querido que todos los planes y proyectos estén sujetos  a EAE ya sea ordinaria o simplificada y que no existan exclusiones genéricas de instrumentos de planeamiento. Por lo que el art.40.4. a) y c) infringe la legislación básica del Estado al reducir el ámbito de protección ambiental de determinados instrumentos de planeamiento.

IV.4. FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA REPRESENTACIÓN LETRADA DEL PARLAMENTO ANDALUZ.

A-En primer lugar, alega cuestión de inadmisión por error en la identificación del precepto.

B-Analiza si se dan los presupuestos para la declaración de inconstitucionalidad del artículo objeto de la CI. Empieza analizando los artículos 6 y 8 LEEA y los fundamentos de la STC 109/2017, STC 86/2019, para concluir  que la diferencia entre una sentencia y la otra es que la primera declaró inconstitucional preceptos de la LEA de las Islas Baleares (art.9.4), porque eximían de EA a un conjunto heterogéneo de instrumentos de planeamiento urbanístico, mientras que la segunda, que declaró la constitucionalidad del art. 150.4 de la Ley Canaria, que eximía a los ED de la aplicación del EA, contiene una decisión correcta y específica sobre el apartado cuyo único objeto es la exclusión de los ED de dicha EA, siendo por tanto dichas resoluciones no contradictorias sino complementarias.

C-El artículo 15 de la LOUA que regula el ED con las funciones que en el mismo se dispone, “no pueden en absoluto modificar el uso urbanístico del suelo fuera de los límites del apartado anterior, incrementar el aprovechamiento urbanístico, suprimir o reducir el suelo dotacional público, o afectar negativamente a su funcionalidad, ni alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcciones colindantes”.  “los estudios de detalle, a pesar de su introducción como último eslabón del planeamiento de desarrollo según la citada ley, no constituyen más que instrumentos complementarios y plenamente subordinados a los verdaderos planes urbanísticos desde el punto de vista de sus efectos y contenido”. Siendo por tanto la regulación de los ED en la LOUA incluso más restrictiva que en legislación canaria. Por lo tanto, dichos ED en la LOUA tienen como características: – escasa entidad, ya que se destinan a ámbitos muy reducidos; -casi nula actividad innovadora y subordinación a planes ya sujetos a evaluación ambiental, dado que se limitan a completar o aplicar determinaciones de esos otros planes; -no producen efectos significativos sobre el medio ambiente, dada la limitación de su espacio geográfico. Por lo tanto, en base a lo expuesto, la representación letrada del Parlamento de Andalucía concluye que no existe incompatibilidad absoluta e insalvable con la normativa básica, puesto que la EAE solo resulta aplicable a aquellos planes y programas urbanísticos que producen efectos significativos sobre el medio ambiente, lo cual no ocurre con los ED.

IV.5. FUNDAMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN LETRADA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Defienden la inadmisión de la CI y subsidiariamente su desestimación, en base a los siguientes fundamentos:

A-Que la CI planteada a través de la demanda previamente interpuesta por la Federación de Ecologistas en Acción –Sevilla-, lo ha sido contra la modificación de un ED, ya que no ha podido ser contra el propio ED aprobado previamente en 2008 y devenir el mismo firme y consentido.

B-Que la CI igualmente debe de ser inadmitida en relación al apartado a) del artículo 40.4. de la LGICA, porque el órgano jurisdiccional ser vería abocado a aplicar tal precepto solo si se considerase que cabe la impugnación indirecta del ED de 2008, al amparo del artículo 26 de la LRJCA.

C-Que la CI debe de ser desestimada porque la no sujeción a EAE de los ED y de sus modificaciones, no entran en contradicción efectiva e insalvable con la LEEA y por tanto deben de entenderse conforme a la CE. Se remite en este sentido al F.J. 11º de la STC 86/2019 que declara constitucional del art. 150.4 de la Ley Canaria que excluye a los ED de la aplicación de al EA, por la “nula capacidad innovadora y subordinación clara a planes que sí son objeto de EA”, careciendo por tanto los ED de efectos significativos sobre el medio ambiente en los términos indicados por la referida sentencia, por lo que la exclusión de la EAE que dispone las letras a) y c) del art. 40.4 LGICA son conformes a la CE.

IV.6. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL MINISTERIO FISCAL.

El MF presentó escrito el 01.09.2020 interesando la ESTIMACIÓN de la CI por las siguientes razones:

A-Analiza la CI y la doctrina del TC, citando en primer lugar la STC 53/2017 de 11 de mayo, en el que se analiza el carácter básico conforme al art. 149.1.23 CE de diversas disposiciones de la LEEA.

B-Expone una serie de sentencias del TC como la STC 109/2017 y lo dispuesto en su F.J. 3º respecto del carácter básico de los artículos 6 y 8 LEEA y la declaración de inconstitucionalidad del art. 9.4 de la LEA de las Islas Baleares, analiza también la comentada  STC 86/2019 que declara constitucional del art.150.4 de la Ley Canaria que excepciona aplicar la EA a los ED, y finalmente analiza también la STC 161/2019 en el que el TC declara inconstitucional normativa ambiental de la Región de Murcia que excluía de EIA diversos instrumentos de planeamiento urbanístico.

C-Aduce que la exclusión de una categoría completa de un instrumento de planeamiento como la que hace el art. 40.4.a) de la LOUA, excluye cualquier evaluación de los posibles efectos significativos de dicha categoría, cuando la propia LEEA de acuerdo con las directivas prevé un mecanismo –EASimplificada-, a través del cual corresponde al órgano ambiental competente analizar la posible existencia de efectos significativos para el medioambiente. Por lo tanto, entienden que la exclusión supone una disminución del nivel mínimo de protección establecido por la legislación básica contraria al art.149.1.24 CE y sustrae al órgano ambiental la posibilidad de efectuar una evaluación ambiental simplificada determinando la existencia o no de efectos significativos para el medio ambiente.

V.- FUNDAMENTOS DE LA SENTECIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

PRIMERO: En primer lugar, fundamenta y desestima la cuestión planteada por alguna de las partes personadas para inadmitir la CI.

SEGUNDO: Queda fijado al carácter básico de los artículos 6 y 8 de la LEEA a la que se refieren todas las partes en sus escritos, (así se preveía en la STC 109/2017 FJ 3), el TC manifiesta que para exista infracción constitucional de la naturaleza que se solicita debe concurrir dos circunstancias:

1º-Que la norma estatal infringida por la ley autonómica sea, en el doble sentido material y formal, una norma básica y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado;

2º-Que la contradicción entre ambas normas, estatal y autonómica, sea efectiva e insalvable por vía interpretativa» (por todas, STC 161/2019, de 12 de diciembre, FJ 6).

En el presente caso también hay que tener en cuenta que la normativa básica (LEEA) fija el nivel mínimo de protección ambiental sobre todo el territorio nacional, mínimos que han de ser respetados por las CCAA en el ejercicio de sus competencias (STC 161/2019 de 12 de diciembre, F.J. 6º)

Por lo tanto desde esas premisas, habrá que analizar y valorar si efectivamente se produce una reducción del nivel de protección con respecto a la fijada por el Estado con carácter básico, para determinar si existe o no la vulneración de la competencia señalada.

TERCERO: La LEEA tiene como objeto establecer “las bases que deben regir la EA de los planes, programas y proyectos que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente, garantizando en todo el territorio del Estado un elevado nivel de protección ambiental, con el fin de promover un desarrollo sostenible”. Con ello se ha traspuesto al ordenamiento jurídico nacional la Directiva 2001/42/CE así como la Directiva 2011/92/UE.

                Manifiesta la STC que del análisis del art.6 LEEA, así como de los anexos I y II, resulta que lo determinante para someter un plan urbanístico a la correspondiente EA es que se establezca el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a EIA o que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente.

                Dicho de otro modo: “No todo plan urbanístico ha de ser sometido a esta EA sino solo los que establezcan el marco para la elaboración de un proyecto que traduzca a sus determinaciones en una previsión concreta de obras que produzcan la efectiva transformación física del terreno sobre el que se actúa”.

CUARTO: En cuanto a la doctrina mantenida por el TC en casos similares derivados de las sentencias STC 109/2017, STC 86/2019 y finalmente STC 161/2019, el TC en su sentencia aclara:

1º- Que la STC 109/2017 se declaró inconstitucional el art´.9.4 de la Ley 12/2016 de EA de las I. Baleares que excluía de la obligación de someter a EAE a un variado elenco de planes y/o sus modificaciones –entre los que se encontraban también los ED-, porque en ese caso, se consideró del análisis del supuesto concreto que: “la disposición autonómica en cuestión incurría en la vulneración competencial denunciada porque «excluye de evaluación ambiental determinadas categorías de planes y sus modificaciones que sí están sometidos a la misma de conformidad con la legislación básica. La exclusión de esos planes de la evaluación ambiental estratégica prescrita por las normas estatales supone, por sí misma, la reducción de los niveles mínimos de protección establecidos por la legislación básica, con la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de medio ambiente”. (A dicha doctrina se acoge tanto el Fiscal General del Estado, como el Abogado del Estado).

2º-En la STC 86/2019 el TC declaró constitucional el art.150.4 de la Ley 4/2017 de 13 de julio de suelo y espacios naturales protegidos de las Islas Canarias, el cual excluye del procedimiento de EA los ED. El TC concluyó que: “esta disposición no vulnera el art. 149.1.23 CE por no entrar en contradicción efectiva con la normativa básica estatal sobre evaluación ambiental estratégica, a la luz de la «escasa dimensión e impacto» de estos instrumentos de ordenación urbanística. Declara así que «[u]n examen de la regulación contenida en el artículo 150, en su conjunto, revela que los estudios de detalle son instrumentos complementarios, bien del plan general –suelo urbano–, bien del plan parcial –suelo urbanizable–, limitándose su objeto a completar o adaptar la ordenación pormenorizada –alineaciones y rasantes, volúmenes edificables, ocupaciones y retranqueos, accesibilidad y eficiencia energética, características estéticas y compositivas– (apartados 1 y 2); no pudiendo, en ningún caso, modificar la clasificación del suelo, incrementar el aprovechamiento urbanístico o incidir negativamente en la funcionalidad de las dotaciones públicas (apartado 3). La escasa entidad de los estudios de detalle, su casi nula capacidad innovadora desde el punto de vista de la ordenación urbanística, y su subordinación a planes que ya han sido objeto de evaluación ambiental, justifican la opción del legislador canario”.( A dicha doctrina se abona tanto la representación letrada de la promotora, como del Parlamento Andaluz, como el de la Junta de Andalucía).

3º- Que en la STC 161/2019 el Tribunal declara inconstitucional el art. 22.9 de la Ley de la Asamblea Regional de Murcia 10/2018, de 9 de noviembre, de aceleración de la transformación del modelo económico regional para la generación de empleo estable de calidad, por rebajar el nivel de protección ambiental de los arts. 6 y 8 de la Ley estatal de evaluación ambiental. Dicha disposición modificaba el art. 145.4 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia, introduciendo dos párrafos finales, para permitir «en casos excepcionales» la suspensión de forma total o parcial de la vigencia de los instrumentos de planeamiento urbanístico, la cual se concretaría en «normas transitorias sin la consideración de instrumento de planeamiento a efectos urbanísticos ni ambientales» cuando no introdujera cambios en la clasificación del suelo prevista en el planeamiento y no estableciera el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental, por referirse exclusivamente a suelo urbano, suelo urbanizable que haya iniciado el proceso urbanizador o núcleos rurales.  El TC llega a la conclusión de que, de modo similar al supuesto ya enjuiciado por la mencionada STC 109/2017, «la norma autonómica excluye de evaluación ambiental determinadas categorías de planes y sus modificaciones que sí están sometidos a la misma de conformidad con la legislación básica. La exclusión de esos planes de la evaluación ambiental estratégica prescrita por las normas estatales supone, por sí misma, la reducción de los niveles mínimos de protección establecidos por la legislación básica, con la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de medio ambiente». En este contexto específico el tribunal va a considerar que «lo relevante no es si dichas normas provisionales fijan o no el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental, sino que las mismas operan como una modificación transitoria de un instrumento de planeamiento urbanístico que estaba sometido a evaluación ambiental estratégica (art. 6.2 de la Ley 21/2013)» [FJ 6 c)].

Concluye sobre este tema el TC manifestando que estamos antes casos distintos en cuanto a esos tres pronunciamientos, en tanto en cuanto:

• En la  STC 109/2017 y  la STC 161/2019 el TC se pronunció sobre la contradicción  con la normativa básica de disposiciones autonómicas que excluían de EAE varias categorías enteras de planes de ordenación del territorio o urbanismo. En estos casos concluyó que no era posible determinar a priori que todos los planes o sus modificaciones pudieran quedar exentos de tener un impacto significativo en el medio ambiente, por lo que se daba por hecho la disminución en el nivel de protección y por tanto su inconstitucionalidad al vulnerar la legislación básica y requisitos mínimos establecidos en la LEEA.

• En la STC 86/2019, lo que se examinó fue la exención de la EA en relación a un instrumento de planeamiento urbanístico concreto, los ED y conforme a la naturaleza y finalidad de los mismos, se concluyó que no se incurría en contradicción con la legislación básica estatal, al no ser susceptible de tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

VI. ESQUEMA FINAL DE APLICACIÓN Y ALCANCE DE LOS ARTÍCULOS 6 Y 8 LEEA.

En aplicación de la doctrina y fundamentos jurídicos del T.C., el esquema de aplicación de la EA a los instrumentos de planeamiento conforme a lo establecido en el art.6 y 8 LEEA quedaría de la siguiente manera:

                En cuanto al lo dispuesto en el artículo 6 LEEA:

“Tanto en los supuestos del apartado 1 letra a), como del apartado 2, letra a) o letra b) del art. 6, la normativa básica establece como requisito, en todo caso, no solo que se refieran al ámbito material de «ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo», sino también que dichos planes o programas «establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental». En el caso de la letra c) ha de tratarse de planes que sean el marco para la aprobación de proyectos de los que, aunque no cumplan con alguno de los requisitos del apartado 1, no pueda descartarse a priori que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente [letra c)]”.

Y respecto de lo establecido en el artículo 8 LEEA:

El TC dictamina que dicho artículo precisa que solo dos tipos de planes o programas se excluyen de manera expresa del ámbito objetivo de la LEEA (1º-Los que tenga como único objetivo la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencias; 2º-Los de tipo financiero o presupuestario), para a continuación puntualizar que: “El hecho de que el apartado 1º del artículo 8 LEEA excluya expresamente dos tipo de planes o programas el ámbito objetivo de la LEEA, no implica per se, que no pueda haber otros planes o programas que, por no cumplir con los requisitos establecidos por el art.6 LEEA no están sometidos a EAE en los términos exigidos por la legislación básica”. “Este es el caso de aquellos instrumentos que por su objeto y alcance no puedan concebirse en ningún caso como «el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación ambiental» y en relación con los cuales pueda considerarse con carácter general que no son susceptibles de «tener efectos significativos en el medio ambiente».

En conclusión, en cuanto a la supuesta contradicción entre la normativa básica (art.6 y 8 LEEA) y el art. 40.4.a) y c) LGICA, declara la STC 123/2021 que:

“No entran por tanto en contradicción con el art. 6 y 8 de la Ley estatal de evaluación ambiental, ni incurren en vulneración mediata del art. 149.1.23 CE, las disposiciones autonómicas que no someten a evaluación ambiental estratégica determinados planes o programas de ordenación del territorio o uso del suelo cuando, por razón del objeto y del alcance limitado que les atribuya la normativa aplicable, no puedan constituir en ningún caso «el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación ambiental», ni tampoco el marco para la futura aprobación de otros proyectos, y se pueda determinar a priori –atendiendo a su objeto, extensión y los espacios afectados– que no son susceptibles de tener un impacto significativo en el medio ambiente”.

Como expone la propia STC 123/2021, dicho alcance solo puede determinarse finalmente poniéndolo en relación con los Anexo I y II de la propia LEEA, que precisan en el ámbito urbanístico qué tipos de proyectos han de someterse a EA, ya sea Ordinaria –EIAO- o Simplificada –EIAS-.

EIAO: “Dentro de este grupo, en el anexo I figuran entre los proyectos que exigen para su realización de una evaluación de impacto ambiental ordinaria los «que requieran la urbanización del suelo para […] construcción de centros comerciales y aparcamientos, fuera de suelo urbanizable y que en superficie ocupen más de 1 ha.» (Grupo 9, apartado 10) aludiendo a esos supuestos en que por razones de interés social es permitido ese tipo de construcciones al margen de cualquier plan urbanístico previo”.

EIAS: En el anexo II, entre los proyectos que han de someterse a evaluación de impacto ambiental simplificada se incluyen los “proyectos situados fuera de áreas urbanizadas de urbanizaciones, incluida la construcción de centros comerciales y aparcamientos y que en superficie ocupen más de 1 ha [Grupo 7, apartado b)], que comprenden todos los proyectos de urbanización que permitan la transformación del suelo rural en suelo urbanizado. Por lo que respecta al apartado 2 c) del art. 6, ha de analizarse tomando en consideración los criterios establecidos en el anexo V de la propia ley en relación con las características de los planes, y de los posibles efectos y del área probablemente afectada, así como los indicados en el art. 7.2 c) en cuanto a los efectos sobre el medio ambiente que la modificación de los proyectos incluidos en los anexos I y II puedan suponer”.

VII. ¿Y que resulta de todo lo dicho hasta el momento al aplicarlo sobre el artículo 40.4.a) y c) de la LGICA de Andalucía que exime de aplicar la EA a los  ED y a sus modificaciones?

1º-En primer lugar, hay que evaluar si los ED tal y como se regulan en la LOUA constituyen o no el marco para la autorización de proyectos legalmente sometidos a EIA o en su caso, puedan tener impactos significativos en el medio ambiente, si así fuera deberían someterse a EAE a tenor de lo previsto en la legislación básica –LEEA-.

2º- El TC deja claro que la presente sentencia no puede ser extrapolable a otras CCAA, porque no todas regulan la figura del ED de la misma manera.

3º-Analizada la figura del ED en la LOUA se constata que los mismos tienen una limitada finalidad y contenido, que además tienen las siguientes características desde en análisis del objeto de la controversia:

-El ED en la LOUA se configura como un instrumento de planeamiento complementario y subordinado a los planes superiores que desarrolla, quedando estos últimos sometidos a evaluación ambiental estratégica conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 40.

-El ED no pueden afectar al uso urbanístico del suelo más allá de lo que el plan que desarrolla le permita en relación con los concretos aspectos que precisa el apartado 1 del art. 15 (el trazado de viario secundario, la ordenación de volúmenes y la ubicación del suelo dotacional ya planificado); y en ningún caso pueden alterar el uso urbanístico del suelo establecido por los planes superiores, incrementar el aprovechamiento o suprimir o reducir el suelo dotacional público.

–El ED, no pueden, en definitiva, asumir o suplantar la función ordenadora propia de los instrumentos urbanísticos que desarrollan ni, en consecuencia, posibilitar y establecer por sí mismos el marco para la futura instalación de proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental o, en su caso, el marco para la futura autorización de otros proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente. Dicho marco quedará delimitado por los planes superiores que tienen atribuido determinar el uso y aprovechamiento del suelo a nivel municipal, de zonas de reducida extensión, y que reúnen los requisitos objetivos que establece el art. 6.2 b) de la Ley básica para quedar sometidos a evaluación ambiental estratégica simplificada, por contener los elementos básicos para que pueda autorizarse o limitarse el tipo de actividad o de proyecto que pueda autorizarse en una determinada zona, su ubicación, dimensiones o características esenciales.

–El ED no puede constituir, en modo alguno, el marco para la instalación de proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental porque el anexo II, grupo 7, apartado b) no comprende entre los proyectos que han de someterse a evaluación de impacto ambiental simplificada, los proyectos que han de ejecutarse en suelo urbano y porque, aunque el art. 40.3 b) y d) de la Ley andaluza 7/2007 somete expresamente a evaluación estratégica simplificada las modificaciones o innovaciones de instrumentos de planeamiento de desarrollo «que alteren el uso del suelo o posibiliten la implantación de actividades o instalaciones cuyos proyectos deban someterse a evaluación ambiental», los estudios de detalle regulados en esa ley tienen como uno de los límites que no pueden sobrepasar el modificar el uso urbanístico del suelo establecido en el instrumento de planeamiento superior.

Por esta última razón, no pueden ser tampoco el marco para la autorización de proyectos que puedan tener, per se, efectos significativos en el medio ambiente.

                –El ED desde el examen del art.15 de la LOUA  donde se regulan, se llega a la conclusión de que son instrumentos complementarios de otros (Planes Generales, Planes Parciales, otros planes de desarrollo) y que se caracterizan por su escasa entidad y casi nula capacidad innovadora dese el punto de vista de la ordenación urbanística, quedando subordinados a otros planes que han de ser objeto de EA.

                – El ED, por tanto “a la luz  la luz de su objeto y limitado alcance no pueden concebirse per se cómo el marco para la futura autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme al anexo II de la Ley básica, ni susceptibles de tener efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no puede por ello reprocharse al legislador autonómico que el art. 40.4 a) y c) de la Ley andaluza 7/2007 de gestión integrada de la calidad ambiental no los someta a evaluación ambiental”.

VIII. CONCLUSIÓN

El TC concluye a tenor de todos los fundamentos expuestos, que las letras a) y c) del artículo 40.4. LGICA no entra en contradicción efectiva con lo establecido en los artículos 6 y 8.1 de la Ley 21/2013 de EA y no vulnera de forma mediata el art.149.1.23 CE.

VIII. CUESTIONES QUE SURGEN DESPÚES DE ESTA RESOLUCIÓN

Si el TC en su sentencia 123/2021 ha dejado claro entre otras cosas que:

1º- El ED, no pueden, en definitiva, asumir o suplantar la función ordenadora propia de los instrumentos urbanísticos que desarrollan ni, en consecuencia, posibilitar y establecer por sí mismos el marco para la futura instalación de proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental o, en su caso, el marco para la futura autorización de otros proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente

3º-Que el ED tal y como está redactado en la LOUA: ““a la luz  la luz de su objeto y limitado alcance no pueden concebirse per se cómo el marco para la futura autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme al anexo II de la Ley básica, ni susceptibles de tener efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no puede por ello reprocharse al legislador autonómico que el art. 40.4 a) y c) de la Ley andaluza 7/2007 de gestión integrada de la calidad ambiental no los someta a evaluación ambiental”.

4º– Que el ED regulado en la LOUA, “no pueden ser tampoco el marco para la autorización de proyectos que puedan tener, per se, efectos significativos en el medio ambiente”.

Si por un lado tenemos esos fundamento o premisas en los que se fundamenta el TC para eximir al ED como instrumento de planeamiento de someterse a EA, y por otro lado tenemos la propia LGICA, la cual en su anexo I donde se contienen la relación de “categorías sometidas a los instrumentos de prevención y control ambiental”, concretamente en la categoría 7.14 dispone las siguientes, sometidas a Actuación Ambiental Unificada -AAU-:

“Proyectos de urbanizaciones, así como los de establecimientos hoteleros, apartamentos turísticos y construcciones asociadas a éstos así definidos por la normativa sectorial en materia de turismo, incluida la construcción de establecimientos comerciales y aparcamientos (1), en alguno de los siguientes casos:

a) En suelo no urbanizable.

b) Que deriven de instrumentos de planeamiento urbanístico no sometidos a evaluación ambiental.

 c) Cuando así lo determine el informe de valoración ambiental del instrumento de planeamiento urbanístico del que derive. Esta determinación se ajustará a los criterios establecidos en el Anexo III de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre.

d) Que ocupen una superficie igual o superior a 10 hectáreas. e) Que prevean la construcción de edificios de más de 15 plantas en superficie. (1) No se consideran incluidos los aparcamientos comunitarios de uso privado.

Pues la cuestión es que determinados “operadores jurídicos” funcionarios de determinados ayuntamientos, y otras administraciones, creen que en virtud de lo que pone en la CAT. 7.14 del Anexo de la LGICA, el “Proyecto de Urbanización” por ejemplo de un Estudio de Detalle, debe de someterse al control ambiental. Claro como ven que el instrumento a aplicar es la AUTORIZACIÓN AMBIENTAL UNIFICADA, es decir, someterse a esto:

Tramitación administrativa de la AAU: https://www.juntadeandalucia.es/medioambiente/portal/landing-page-%C3%ADndice/-/asset_publisher/zX2ouZa4r1Rf/content/autorizaci-c3-b3n-ambiental-unificada-1/20151?categoryVal=

Prefieren quedarse en Calificación Ambiental, y someter por tanto el Proyecto de Urbanización de un Estudio de Detalle a dicha tramitación en sede municipal, en virtud de lo establecido en la categoría 7.15 del anexo I LGICA.

Pues no, rotundamente no, ni a AAU ni a CA.

Sí el Proyecto de Urbanización que viene en el anexo I categoría 7.14 se refiriese a cualquier tipo de Proyecto de Urbanización, tendríamos por ejemplo el ABSURDO, que, hasta un Proyecto de Urbanización para llevar a cabo el acerado o instalación de farolas en 100 metros de calle, (o de 30 m) tendría que pasar por el trámite de la AAU, o CA y no, no es eso, ni puede serlo, ni por la vía del 7.14 ni por la del 7.15.

Quiere esto decir, que la concepción de “Proyectos de Urbanizaciones” contemplado en la categoría 7.14 o en el 7.15 del Anexo I, no puede amparar al Proyecto de Urbanización del Estudio de Detalle ni a ningún Proyecto de Urbanización al uso para urbanizar o reurbanizar dotaciones o sistemas en suelo urbano consolidado o no consolidado y hay que analizarlos y aplicarlos desde la óptica de los fundamentos jurídicos contenidos en la STS nº 123/2021, especialmente los indicados anteriormente y el siguiente:

«Del análisis de estos preceptos resulta que lo determinante para someter un plan urbanístico a la correspondiente evaluación ambiental es que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación del impacto ambiental o que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente.

Dicho de otro modo, no todo plan urbanístico ha de ser sometido a esta evaluación sino solo los que establezcan el marco para la elaboración de un proyecto que traduzca sus determinaciones en una previsión concreta de obras que produzcan la efectiva transformación física del terreno sobre el que se actúa.

“A esto se añade que, tal como pone de relieve el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, la Directiva de evaluación de proyectos incluye en su anexo II los «proyectos de urbanizaciones, incluida la construcción de centros comerciales y de aparcamientos» ·. En ejecución de dicha previsión, la ley básica estatal menciona en su anexo II entre los proyectos que quedan sometidos a evaluación ambiental simplificada, los «proyectos situados fuera de áreas urbanizadas de urbanizaciones, incluida la construcción de centros comerciales y aparcamientos y que en superficie ocupen más de 1 ha» [Grupo 7: Proyecto de infraestructuras. Punto b)]. Previamente, el anexo I, había incluido entre los proyectos que deberían someterse a la evaluación ordinaria la «construcción de centros comerciales y aparcamientos, fuera de suelo urbanizable y que en superficie ocupen más de 1 ha» (Grupo 9. Otros proyectos. Punto 10)”.

Además si nos fijamos en el art.1 LGICA donde dice textualmente:

Artículo 1. Objeto.
El objeto de la presente Ley es establecer un marco normativo adecuado para el desarrollo de la política ambiental de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a través de los instrumentos que garanticen la incorporación de criterios de sostenibilidad en la toma de decisiones sobre planes, programas y proyectos, la prevención de los impactos ambientales concretos que puedan generar y el establecimiento de mecanismos eficaces de corrección o compensación de sus efectos adversos, para alcanzar un elevado nivel de protección del medio ambiente.

Y como hemos visto la STC 123/2021 ha manifestado que: “a la luz  la luz de su objeto y limitado alcance no pueden concebirse per se cómo el marco para la futura autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme al anexo II de la Ley básica, ni susceptibles de tener efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no puede por ello reprocharse al legislador autonómico que el art. 40.4 a) y c) de la Ley andaluza 7/2007 de gestión integrada de la calidad ambiental no los someta a evaluación ambiental”. Eso, además de otros tantos argumentos en el mismo sentido, tendríamos, que tanto al ED, como a su Proyecto de Urbanización como a todo lo que venga detrás, NO LE SERÁ DE APLICACIÓN NADA DE LO ESTABLECIDO DESDE EL ART.2 HASTA EL FINAL DE LOS ANEXOS de la LGICA.

Finalmente reseñar por tanto, que con la STC 123/2021 los burócratas, que no los defensores del medioambiente, han perdido una importante batalla, pero aún queda mucho por hacer.

En cuanto a una última observación que voy a hacer, es la referente al «nivel» de actuación de cada una de las parte intervinientes en la CI resuelta.

1º- En cuanto a la SALA del TSJA -Sevilla-, el nivel en la presente CI, es muy pobre, denotan un absoluto conocimiento de lo que realmente es un ED conforme a la LOUA y su papel en el urbanismo autonómico. Subyace una vez más, que al igual que se hizo con la jurisdicción mercantil, es urgente hacerlo con la administrativa, muy urgente. La actuación de la SALA se califica con un SUSPENSO, muy bajo, sin posibilidad de hacer examen en septiembre. Directamente repite curso.

2º. En cuanto a la actuación del Abogado del Estado, un suspenso cualificado con un necesita mejorar, para septiembre.

3º. En cuanto a la actuación de la Representación Letrada del Parlamento Andaluz, un notable alto, entiende a la perfección lo que es un ED en la LOUA y el juego de la legislación básica en la controversia planteada.

4º. En cuanto a la actuación de la Representación Letrada de la Junta de Andalucía, demuestra finura jurídica, casi de sobresaliente.

5º- En cuanto a la actuación del Ministerio Fiscal, suspenso sin paliativos, directo para septiembre.

6º- En cuanto a la argumentación del TC hay una consecuencia práctica importante que no puede pasar desapercibida, en cuanto a la figura del ED y su regulación en las CCAA y es la siguiente. En el balcanizado terreno urbanístico español, y dado que la figura del ED se regula de manera indistinta en cada comunidad autónoma, donde a la figura del ED se le otorga distintas funciones, a tenor de la argumentación del TC a la hora de tratar la jurisprudencia previa, tendríamos por tanto que dicho instrumento estaría o no sometido a instrumentos de evaluación ambiental dependiendo de la región donde el mismo se tramite, independientemente de para la finalidad para la se utilice, es decir, si en Castilla y León o Baleares se tramita un ED simplemente para establecimiento de alineaciones, pues parece que por estar regulada dicha figura de manera más extensa o amplia que en la LOUA andaluza, deberá someterse a dicho control ambiental. Eso no puede ser.

GRANADA A 14 de julio de 2021

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO

LA NO LEGALIZACIÓN DE CHALETS, CORTIJOS Y VIVIENDAS VARIAS CONSTRUIDAS EN SUELO NO URBANIZABLE A TRAVÉS DEL DECRETO LEY 3/2019 DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. LA PRESIÓN DE MILES Y MILES DE VIVIENDAS SIN NINGÚN TIPO DE LICENCIAS Y PRODUCIENDO MILLONES DE EUROS COMO VIVIENDAS TURÍSTICAS.

I.- PREÁMBULO

Muchos ríos de tinta se han escrito sobre el Decreto-Ley 3/2019 de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que venía a sustituir al inicial Decreto 2/2012 de 10 de enero por el que se regulaba el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en el suelo no urbanizable en la CCAA de Andalucía. Ese primer “invento” para “legalizar” -que no legalizaba nada-, las edificaciones en suelo no urbanizable, ni que decir tiene que era una auténtica fábrica de actos y procedimientos inútiles propios de la industria burocrática administrativa, en este caso autonómica, y que en definitiva, fácticamente no servía para nada, bueno sí, para posibilitar más ingresos a los ayuntamientos (vía impuestos locales), a las notarías (vía escrituras públicas), y a los registradores (vía inscripción de las escrituras) y finalmente a la propia Junta de Andalucía (vía liquidación actos jurídicos documentados), después de gastarse los titulares de las viviendas otros tantos gastos más en honorarios técnicos y jurídicos.

Ante el fracaso del Decreto 2/2012, la Junta de Andalucía, profundizó un poco más en el camino andado, en el intento de “legalizar” los miles y miles de “chalet” y “cortijos”, construidos en su mayor parte en municipios cercanos al litoral mediterráneo y atlántico, verdadera industria turística en cubierta, y cuyos alcaldes de los municipios afectados no han resultado inmunes a las presiones recibidas por los titulares de dichas viviendas. Aprovechando el momento, se incluyó también en la nueva norma, en el Decreto Ley 3/2019 el oportuno régimen aplicable en suelo urbano para la regularización de las viviendas construidas en este tipo de suelo y carentes de cualquier tipo de licencia.

El artículo más grandioso del Decreto-Ley 3/2019 es sin duda el artículo 2, entra dentro de la categoría “artículos donde muerto el perro se acabaron las pulgas”, sin duda son los mejores, y hay que ser valiente desde el punto de vista del legislador para introducir este tipo de normas, me encanta. ¿En qué consiste? Es simple.  Se indica una fecha cierta, en este caso, son dos las fechas escogidas, y a partir de ellas, se otorga directamente un determinado efecto o régimen jurídico:

1º-La entrada en vigor de la Ley 19/1975 de 2 de mayo, para señalar que todas las  en suelo no urbanizable terminadas con anterioridad a la entrada en vigor a dicha Ley, y que no posean licencia se asimilarán en su régimen a las edificaciones con licencia urbanística. Es decir, ya son legales.

2º-Y la entrada en vigor de la Ley 8/1990 de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, para aplicar igual criterio que el anterior a a las edificaciones irregulares en suelo urbano y urbanizable para las que hubiera transcurrido el plazo para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, indicando además que dicho régimen no ampara actos constructivos posteriores.

Antes de entrar a analizar el articulado del Decreto-Ley 3/2019, y centrándonos en las edificaciones asimiladas a fuera de ordenación -en adelante AFO-, hay que declarar lo que el artículo 9.1 de esa norma dice de forma clara y palmaria, para que nadie se lleve a equívocos:

1º- En primer lugar, la declaración de AFO de una edificación irregular no supone su legalización.

2º- En segundo lugar, para las edificaciones declaradas en situación de AFO no procederá la concesión de licencias de ocupación o utilización.

Con esas dos premisas, muchos de los titulares de este tipo de viviendas, ven su “gozo en un pozo”.

Es muy interesante, para el caso que nos ocupa estudiar y analizar pormenorizadamente su exposición de motivos, que también es reveladora de datos importantes, por ejemplo, manifiesta respecto de las edificaciones objeto de declaración AFO que:

“En dichas edificaciones y mientras no se produzca la declaración administrativa de la situación de asimilado a fuera de ordenación, no se permite el acceso a los servicios básicos ni realizar ningún tipo de obra. Una vez reconocida la situación de asimilado a fuera de ordenación, las personas propietarias de esas edificaciones podrán acceder a los servicios de saneamiento, abastecimiento de agua y suministro eléctrico, si ya existieran las correspondientes redes de infraestructuras, o resolver dichos servicios de forma autónoma. Además, se admiten las obras de conservación necesarias para el mantenimiento de las condiciones de seguridad y salubridad que garanticen su habitabilidad o uso”.

Conforme a dicho pronunciamiento queda claro que es la declaración administrativa de la situación de AFO para las viviendas que carecen de servicios, es la que habilita al titular de la vivienda a tener acceso (autorización/licencia) para acceder a esos servicios básicos de agua potable, saneamiento y electricidad.

II.- ¿ES ANTES EL HUEVO O LA GALLINA?

El título de este apartado se refiere a la cuestión de si es obligatorio tener concedida la resolución de AFO para poder ejecutar las obras de suministros de agua potable, saneamiento y electricidad, o deben estar estos suministros garantizados con anterioridad a la emisión de la resolución de AFO.

Pues la verdad que tal y como está redactado el articulado del DL 3/2019 no está claro y eso está llevando a que en cada municipio se esté tramitando de la manera que libremente cada cual interprete, una seguridad jurídica tremenda. Todo eso a pesar del pronunciamiento expuesto con anterioridad de la propia exposición de motivos del DL 3/2019. Pasamos directamente a analizarlo.

II.I. PRECEPTOS DEL DL 3/2019 A FAVOR DE QUE LA RESOLUCIÓN DE AFO SE DEBE DE EMITIR CON ANTERIORIDAD A EJECUTAR LAS OBRAS QUE GARANTICEN LOS SUMINISTROS Y POR TANTO SUPEDITA LA AUTORIZACIÓN O LICENCIA DE DICHAS OBRAS A LA PREVIA EMISIÓN DE LA RESOLUCIÓN.

Existen en el DL 3/2019 diversos preceptos que nos llevan a la conclusión de que la resolución administrativa AFO debe de ser previa y anterior a la realización de cualquier tipo de obra destinada a dotar a la vivienda con los suministros básicos (agua potable, saneamiento, electricidad).

1º- En primer lugar, en este apartado tendríamos lo expuesto por la propia exposición de motivos que se ha transcrito anteriormente.

2º- En segundo lugar, tendríamos lo establecido en el artículo 3.2 que regula el régimen aplicable a las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación no declaradas y donde se indica:

“Las edificaciones irregulares a las que se refiere el apartado 1 no podrán acceder a los servicios básicos ni se podrá realizar en ellas obra alguna hasta que se haya producido la resolución administrativa de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación”.

3º-En tercer lugar, está lo establecido en el artículo 9.4, donde se regula el régimen aplicable a las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación declaradas, donde igualmente se indica:

“Cuando las edificaciones reconocidas en situación de asimilado a fuera de ordenación no cuenten con acceso a los servicios básicos de saneamiento y abastecimiento de agua y electricidad prestados por compañías suministradoras, o cuando los mismos se hayan realizado sin las preceptivas autorizaciones, podrá autorizarse el acceso a los mismos siempre que no se precisen más obras que las necesarias para la acometida a las redes de infraestructuras existentes. Las compañías acreditarán la viabilidad de la conexión en estos términos y exigirán la resolución por la que se reconoce la situación de asimilado a fuera de ordenación para la contratación de los servicios a los efectos establecidos en el artículo 175.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre.

Cuando no existan redes de infraestructuras conforme al párrafo anterior, el acceso a los servicios básicos se resolverá mediante instalaciones de carácter autónomo y ambientalmente sostenibles”.

En resumen, de todos estos preceptos y de lo dispuesto en la exposición de motivos, subyace la idea de que efectivamente la emisión de la resolución administrativa de reconocimiento de situación de AFO es previa y obligatoria para poder autorizar posteriormente las obras que garanticen el suministro de agua potable, saneamiento y electricidad, que en todo caso podrá ser ÚNICAMENTE las necesarias para ejecutar las acometidas de las redes cercanas o en caso contrario las necesarias para contar con elementos autónomos, homologados y “medioambientalmente sostenibles”.

II.2. PRECEPTOS DEL DL 3/2019 A FAVOR DE QUE LA RESOLUCIÓN DE AFO SE DEBE DE EMITIR UNA VEZ ESTÉN HECHAS LAS OBRAS QUE GARANTICEN LOS SUMINISTROS O LA EDIFICACIÓN YA CUENTE CON ELLOS.

1º- En primer lugar, el artículo 6, donde se establece el régimen jurídico correspondiente al inicio e instrucción del procedimiento del reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, dispone en su apartado 2º, que al inicio de la solicitud se deberá de acreditar entre otros aspectos, respecto a la edificación:

c) Que reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destina la edificación conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto-ley y acreditado mediante certificado de técnico competente.

2º– En segundo lugar, el meritado artículo 6, pero en su apartado 4º, dispone que:

“A la vista de la documentación aportada y de los informes que se hubieran emitido, los servicios técnico y jurídico municipales se pronunciarán sobre la idoneidad de la documentación señalada en el apartado 2 y sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en este Decreto-ley para el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación”.

                ¿Y cuáles son esos requisitos?

                Pues lo que contiene y establece el artículo 7 en su apartado 1º, donde se establecen las condiciones mínimas de seguridad y salubridad, y entre las que se indican:

c) Un sistema de abastecimiento de agua y de electricidad que posibilite las dotaciones mínimas exigibles en función del uso al que se destina, debiendo ajustarse las instalaciones que conforman estos sistemas a lo establecido en la normativa de aplicación.

Cuando el sistema de abastecimiento de agua sea autosuficiente, realizado mediante pozos, aljibes, balsas u otros medios autorizados, éstos deberán reunir las condiciones exigidas por la normativa de aplicación. En todo caso, deberá quedar garantizada la aptitud de las aguas para el consumo humano.

d) Un sistema de evacuación de aguas residuales que se encuentre en buen estado de funcionamiento, así como con un sistema de depuración que cuente con las garantías técnicas necesarias para evitar la contaminación del terreno y de las aguas subterráneas o superficiales.

Cuando el sistema de saneamiento sea autosuficiente, deberá estar homologado y contar con los correspondientes contratos de mantenimiento.

Es decir, la vivienda deberá de contar con el sistema de agua, saneamiento y electricidad conectado a redes públicas, o en su caso, en el supuesto de que no sea posible, con sistemas autónomos y homologados.

3º- En tercer lugar, ese mismo artículo 6, en su apartado 5º, epígrafe a), dispone que previamente a la resolución de reconocimiento del régimen de asimilado a fuera de ordenación el Ayuntamiento podrá, en su caso:

a) Ordenar a la persona propietaria de la edificación la ejecución de las obras necesarias para garantizar las condiciones mínimas de seguridad y salubridad, así como de las obras que, por razones de interés general, resulten indispensables para garantizar el ornato público, incluidas las que resulten necesarias para evitar el impacto negativo de la edificación sobre el paisaje del entorno, estableciendo un plazo máximo tanto para la presentación del proyecto técnico como para la ejecución de las obras

Por lo tanto, parece que nos obliga a que la vivienda tenga o disponga dichos suministros (condiciones mínimas de seguridad y salubridad antes de otorgar la resolución administrativa de AFO, hasta tal extremo que el propio Ayuntamiento, puede obligar al titular de la edificación a ejecutar las obras necesarias, con carácter previo a la emisión de la resolución)

4º- En cuarto lugar, el artículo 8, en su apartado 1º, donde se regula el contenido que debe tener la resolución de concesión de AFO dispone, que dicha resolución entre otras condiciones deberá reflejar:

c) El reconocimiento de que la edificación reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad exigidas para su habitabilidad o uso.

d) Los servicios básicos que puedan prestarse por las compañías suministradoras y las condiciones del suministro, de acuerdo con lo recogido en el artículo 9.4.

5º- En quinto lugar, el artículo 9, en su apartado 3º, igualmente dispone dentro de la regulación del régimen aplicable a las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación declarada, -es decir, ya se ha emitido la resolución de AFO- que:

                “Una vez otorgado el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, sólo podrán autorizarse las obras de conservación necesarias para el mantenimiento estricto de las condiciones de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destine la edificación”.

Es decir, si una vez otorgada la resolución AFO, sólo se puede otorgar licencia para autorizar obras de CONSERVACIÓN necesarias para el MANTENIMIENTO estricto de las condiciones de seguridad y salubridad, quiere eso decir que dichos suministros ya existen o deben de existir o estar ejecutados con anterioridad a la emisión de la propia resolución AFO.

III.- CONTRADICCIONES y SUPUESTOS QUE NOS PODEMOS ENCONTRAR

Evidentemente, tras lo expuesto hasta ahora, subyacen una serie de contradicciones en lo relativo a si se debe de emitir la resolución de AFO con carácter previo o no a tener resueltos los suministros de agua, saneamiento y electricidad, mediante la  ejecución de determinadas obras.

                Pero, además, surgen muchas dudas al respecto, tanto si nos abonamos a una tesis o a la contraria.

Supongamos que el titular de una vivienda situada en SNU y cercana a las redes públicas de agua potable, saneamiento y electricidad, pero sin tener resueltas dichos suministros solicita la resolución de AFO y el Ayuntamiento se la otorga, ¿Qué pasa si concedida la resolución AFO el titular de la edificación no lleva a cabo las obras, por muy mínimas que sean, de enganche o acometidas a redes públicas de agua, saneamiento y electricidad? Parece obvio, que dichas obras deberían de estar ejecutadas con anterioridad a la emisión de dicha resolución, previa comprobación técnica, y dado que dichas condiciones, en el artículo 7, se establecen como condiciones mínimas de seguridad y salubridad. Todo ello en contradicción con lo que se expone en la exposición de motivos y en el artículo 3.2.

Pero aparte de ese caso concreto, en mi opinión, podemos enfrentarnos a una larga casuística y vamos a ver como se aplicaría el DL 3/2019 a cada una de ellas:

1º- Vivienda en SNU con dotación autónoma y homologada para abastecimiento de agua, saneamiento y electricidad: Pues evidentemente no hay ningún problema para obtener la Resolución administrativa de AFO, que entre otros mareos, no creo que le vaya servir para mucho más que pagar impuestos.

2º- Vivienda en SNU sin suministro de agua, saneamiento y electricidad pero con la redes tan cerca que sólo necesita obras de acometidas para conectar, o está enganchado a ellas, sin licencias ni autorizaciones. Puede solicitar la resolución AFO, que se debe de otorgar sin ningún problema, previa constatación que las dotaciones cumplen los estándares o normativa. En mi opinión y a pesar de lo que diga la exposición de motivos y el artículo 3.2 del DL 3/2019, no me parece lógico ni razonable ni ajustado a derecho otorgar la resolución AFO sin que se compruebe desde el punto de vista técnico que la vivienda cumple con las condiciones mínimas de salubridad y seguridad, ( y entre éstas deben de estar resueltos los distintos suministros) y en todo caso si necesita la ejecución de determinadas obras al efecto, la apertura o inicio del procedimiento para la obtención del AFO, así como los informes técnicos que obra en el expediente deberían de habilitar y legitimar la concesión de las correspondientes licencias o autorizaciones para la ejecución de obra de acometidas para conexión en las redes cercanas de suministros. Y una vez ejecutadas las conexiones proceder a otorgar o expedir la resolución AFO.

3º- Vivienda en SNU sin  conexión a redes públicas para obtención de suministro de agua, saneamiento y electricidad, porque además dichas redes están alejadas de la edificación. En este supuesto creo que la dotación de suministros  tendrán que resolverse mediante la instalación de sistemas autónomos, homologados y “medioambientalmente sostenibles”. ¿Y la resolución AFO cuando se otorga? ¿Antes o después de tenerlos? Pues sinceramente con el DL 3/2019 y las contradicciones que hemos analizado no está claro, con lo cual se encontrarán distintos tipos de criterios, como se ha tratado de explicar en los apartados anteriores. En mi opinión y a pesar de lo que diga la exposición de motivos y el artículo 3.2 del DL 3/2019, no me parece lógico ni razonable ni ajustado a derecho otorgar la resolución AFO sin que se compruebe desde el punto de vista técnico que la vivienda cumple con las condiciones mínimas de salubridad y seguridad, ( y entre éstas deben de estar resueltos los distintos suministros) y en todo caso si necesita la ejecución de determinadas obras al efecto, la apertura o inicio del procedimiento para la obtención del AFO, así como los informes técnicos que obra en el expediente deberían de habilitar y legitimar la concesión de las correspondientes licencias o autorizaciones para la ejecución de obra de dotación de suministros mediante la instalación de sistemas autónomos. Y una vez ejecutadas las conexiones proceder a otorgar o expedir la resolución AFO.

                Esta última apreciación es importante, en tanto en cuanto, no hace falta explicar aquí la prohibición de ejecutar obras para suministros, propias de suelo urbano, en suelos no urbanizables, susceptibles de producir nuevos núcleos de población, y desde el punto de vista técnico muy fácil fundamentar, que cualquier  obra de conexión a redes, sea de agua potable, saneamiento o electricidad desde una vivienda determinada hasta kilómetros, donde se ubique los enganches, es por sí solo susceptible, de original nuevos crecimientos y construcciones a lo largo de todo el trayecto.

Es curioso que en atención a la exposición de motivos y al artículo 3.2 DL 3/2019, no podría darse licencia de obras para la ejecución de las obras para dotar de los servicios si antes no se obtiene la resolución administrativa del AFO. Sin embargo estaríamos ante una vivienda que no tiene las condiciones mínimas de salubridad que se recogen en el artículo 7 DL 3/2019. ¿Se va a otorgar una resolución administrativa de AFO sin que se tengan esas condiciones? ¿Entonces para que las exigen en el DL 3/2019? El legislador autonómico andaluz ha estado “sembrado”, 2019, hace ya dos años, ¿Nadie hasta el momento ha visto nada raro? Tremendo.

Y una cosa finalmente, ¿Qué se debe de entender por sistemas autónomos homologados? ¿Homologados por quién? Y ¿Medioambientalmente sostenible? ¿Quién y cómo se determina eso? ¿Por qué se debe de dejar recaer el peso de esa responsabilidad sobre los técnicos municipales y no se resuelve desde el punto de vista normativo directamente?

IV. CONCLUSIÓN

En definitiva, el DL 3/2019, es un engendro jurídico que  obviamente, -tampoco hacía falta mucho-, es mejor que el anterior bodrio, el DL 2/2012, pero aún siento posterior y por tanto más perfeccionado y sofisticado que el primero, no deja de contener un cúmulo de contradicciones, y en definitiva trata de dar solución a una cuestión harto complicada por su regulación de base en la LOUA y demás normativa de protección del SNU.

Obviamente se trata de una operación de indulto, pero mucho más complicado que la vista recientemente en el panorama político nacional, donde el legislador es reo de sus propias contradicciones, empezando por las propias de esa normativa con los hechos que trata de indultar y terminando con los objetivos y principios de todos los planes supramunicipales andaluces que dificultan los desarrollos turísticos de calidad  fuera o lejos del ámbito de los núcleos consolidados y mientras tanto, mediante planes especiales contenidos en el DL 3/2019 trata de ordenar o regularizar auténticos desastres urbanísticos y medioambientales. Si algún funcionario o político autonómico conoce la aprobación de alguno de esos planes que me lo diga, se lo agradezco.

Comprendo que muchos de lo que estáis leyendo este artículo sois profesionales del derecho, de la arquitectura, y de la consultoría en general, a cuyos despachos acuden muchos  titulares de edificaciones de este tipo que acuden ávidos de encontrar soluciones para “legalizar” sus viviendas en suelo rústico. Y entiendo que os debéis a vuestro trabajo y a obtener el mejor resultado para vuestro cliente. También leerán este artículo muchos funcionarios de la administración local que soportan junto con los responsables políticos las presiones y las distintas casuísticas –a veces de ciencia ficción-. Hay que ser honestos, tanto unos como otros.

El resultado final de la aplicación del DL 3/2019, además de no “legalizar” nada, de no obtener ningún tipo de licencia de primera ocupación, de tener que hacer frente a las contradicciones expuestas, todo el trabajo que se haga va a ir destinado siempre a lo mismo, a pagar impuestos.

GRANADA a 8 de julio de 2021

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO

UTILIZACIÓN Y DESTINO DE LOS INGRESOS CON ORIGEN EN PATRIMONIO MUNICIPAL DE SUELO. DESDE OTRO PUNTO DE VISTA.

“LO QUE NO PUEDE AJUSTARSE A RAZÓN, JAMÁS PUEDE SER O ESTAR AJUSTADO A DERECHO”

CUESTIÓN: Se plantea por el alcalde la posibilidad de utilizar las cantidades económicas contabilizadas en la tesorería municipal como ingresos de Patrimonio Municipal de Suelo –PMS- en obras necesarias en calles y plazas municipales debida al mal estado de las mismas, inclusive la construcción de un equipamiento deportivo en una parcela de equipamiento municipal. ¿ES POSIBLE? Si acudimos a la jurisprudencia y a muchos informes de fiscalización NO, si acudimos a la normativa aplicable, -por lo menos en Andalucía-, SI. Paso a explicarlo

I.- LEGISLACION DE APLICACIÓN CON CARÁCTER NACIONAL

En este primer apartado tenemos que acudir obligatoriamente a lo dispuesto en el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprobó el texto refundido de la vigente Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, -en adelante TRLSRU-. El meritado artículo está ubicado dentro del Capítulo II “Patrimonio Municipal del Suelo” del Título VII “Función social de la propiedad y gestión del suelo”. Inserto a continuación la literalidad del artículo:

Artículo 52. Destino.

1. Los bienes y recursos que integran necesariamente los patrimonios públicos de suelo en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, salvo lo dispuesto en el artículo 18.2 a). Podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos, de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana.

2. Los terrenos adquiridos por una Administración en virtud del deber a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 18, que estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, no podrán ser adjudicados, ni en dicha transmisión ni en las sucesivas, por un precio superior al valor máximo de repercusión del suelo sobre el tipo de vivienda de que se trate, conforme a su legislación reguladora. En el expediente administrativo y en el acto o contrato de la enajenación se hará constar esta limitación.

3. Las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones de destino de las fincas integrantes de un patrimonio público de suelo que se hagan constar en las enajenaciones de dichas fincas son inscribibles en el Registro de la Propiedad, no obstante, lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Hipotecaria y sin perjuicio de que su incumplimiento pueda dar lugar a la resolución de la enajenación.

4. El acceso al Registro de la Propiedad de las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones a que se refiere el apartado anterior produce los siguientes efectos:

a) Cuando se hayan configurado como causa de resolución, ésta se inscribirá en virtud, bien del consentimiento del adquirente, bien del acto unilateral de la Administración titular del patrimonio público de suelo del que proceda la finca enajenada, siempre que dicho acto no sea ya susceptible de recurso ordinario alguno, administrativo o judicial.

Sin perjuicio de la resolución del contrato, la Administración enajenante podrá interesar la práctica de anotación preventiva de la pretensión de resolución en la forma prevista por la legislación hipotecaria para las anotaciones preventivas derivadas de la iniciación de procedimiento de disciplina urbanística.

b) En otro caso, la mención registral producirá los efectos propios de las notas marginales de condiciones impuestas sobre determinadas fincas.

5. Excepcionalmente, los municipios que dispongan de un patrimonio público del suelo, podrán destinarlo a reducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamiento, siempre que se cumplan todos los requisitos siguientes:

a) Haber aprobado el presupuesto de la Entidad Local del año en curso y liquidado los de los ejercicios anteriores.

b) Tener el Registro del patrimonio municipal del suelo correctamente actualizado.

c) Que el presupuesto municipal tenga correctamente contabilizadas las partidas del patrimonio municipal del suelo.

d) Que exista un Acuerdo del Pleno de la Corporación Local en el que se justifique que no es necesario dedicar esas cantidades a los fines propios del patrimonio público del suelo y que se van a destinar a la reducción de la deuda de la Corporación Local, indicando el modo en que se procederá a su devolución.

e) Que se haya obtenido la autorización previa del órgano que ejerza la tutela financiera.

El importe del que se disponga deberá ser repuesto por la Corporación Local, en un plazo máximo de diez años, de acuerdo con las anualidades y porcentajes fijados por Acuerdo del Pleno para la devolución al patrimonio municipal del suelo de las cantidades utilizadas.

Asimismo, los presupuestos de los ejercicios siguientes al de adopción del Acuerdo deberán recoger, con cargo a los ingresos corrientes, las anualidades citadas en el párrafo anterior.

En un acercamiento a este primer precepto de carácter básico del TRLSRU podemos extraer las siguientes consecuencias prácticas, sin necesidad de meternos en debates teóricos algunos:

1º- Los bienes y derechos del patrimonio municipal del suelo, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, salvo lo dispuesto en el artículo 18.2 a). TRLSRU.

2º- Dicha afección pareciera ser exclusiva y excluyente, pero ni una cosa ni la otra, porque a renglón seguido el mismo precepto indica, lo que se dice a continuación:

3º- Los bienes y derechos del patrimonio municipal de suelo también podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos, de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana.

4º- Y excepcionalmente, dichos bienes y derechos, podrán destinarlo a reducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamiento, siempre que se cumplan todos los requisitos que indica el apartado 5º del citado artículo 52. Pero con el compromiso de reponerlo en un plazo de diez años a tenor de los porcentajes que se aprueben en pleno.

Hay que explicar, que este último de los destinos previsto para los ingresos conceptualizados como PMS, “pagar deuda”, fue introducido por la Disposición Final cuarta de la célebre Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, modificando el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que modificó el texto refundido de la Ley de Suelo, que regulaba el PMS.

Posteriormente, el actual Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, conserva y mantiene la redacción dada en ese momento, en el actual artículo 52.5. TRLSRU.

II.- CONCLUSIÓN DE LA REGULACIÓN LEGAL DEL PMS EN EL TRLSRU.

Por lo tanto, la normativa nacional en materia de suelo, no impide utilizar los ingresos derivados del PMS para otros fines distintos de los afectos a construir y promover vivienda de protección pública, simplemente hace falta que se destine a alguno de los fines indicados y se justifique debidamente.

III.- EN AL ÁMBITO AUTONÓMICO DE ANDALUCÍA (Aplicable a otras CCAA que tengan igual regulación.

III.1º. INTRODUCCIÓN

Antes de empezar el análisis normativo, hay que tener en cuenta que el punto de partida de la mayoría –por no decir la totalidad-, de los ingresos de PMS son derivados de lo estipulado en convenios urbanísticos, bien por sustitución monetaria del 10% A.M., previos a la reparcelación, o de cualquier otro tipo de contraprestaciones que, por imperativo de la normativa de aplicación de la LOUA, dichos ingresos pasan a integrar el PMS.

En función de esos Convenios, los ayuntamientos, obtiene y han venido obteniendo ingresos económicos, unas veces en concepto de monetarización de futuro aprovechamiento medio, como se ha dicho anteriormente, otras por lo que denominaba “participación del municipio en las plusvalías generadas por la actividad “recalificadora” del nuevo PGOU, contraprestaciones de los titulares de terrenos “agraciados” aportaban “graciablemente” al ayuntamiento en espera que la aprobación definitiva de las revisiones del PGOU plasmara la clasificación y calificación de sus suelos, y determinaciones urbanísticas pactadas, es decir, se pagaban aún no estando la revisión del PGOU aprobada, ni que decir tiene, que los ayuntamientos utilizaban esos ingresos para financiar las inversiones que estimaban oportunas, inclusive en gastos corrientes.

Pues bien, a fin de poner límites a cada una de esas actuaciones, el Gobierno Andaluz, con el motivo de la aprobación de la Ley 13/2005 de Vivienda Protegida y Suelo de Andalucía, puso límites y en parte, fin, a la situación descrita, con la célebre cláusula conocida entre los Técnicos Urbanistas, como la “Cláusula Almuñécar”, en honor al ayuntamiento cuyas actuaciones, el Gobierno Andaluz pretendía poner freno y que consistían en la aprobación de múltiples convenios urbanísticos que se firmaban durante la tramitación de la Revisión del nuevo PGOU, (Revisión que nunca se llegó a aprobar). A través de cuyas prestaciones económicas el ayuntamiento llevaba años financiándose con promesas de aprobar lo dispuesto en dichos convenios urbanístico en el futuro PGOU del municipio. El problema surgiría en el supuesto de que el órgano autonómico no aprobara –como ha ocurrido hasta el momento-,, la Revisión del PGOU presentado por el Ayuntamiento de Almuñécar al órgano autonómico competente, dado que los ingresos realizados por los firmantes de los convenios ya habían sido gastados en inversiones o gastos corrientes.

El resultado final de esa historia es que los firmantes de convenios se quedaban sin  la expectativa pactada de que la Revisión de PGOU contemplaría sus pretensiones, y también sin el dinero, pues el ayuntamiento había estado financiándose y gastado dichos ingresos, con el consecuente problema posterior para las arcas municipales en caso de reclamación de la devolución de ingresos.

Las modificaciones principales que se introduce en la LOUA con la Ley 13/2005, son las siguientes:

1º- En la redacción originaria del artículo 72 LOUA, se cambia el apartado c), de estar redactado de la siguiente manera:

Art.72. Integran los patrimonios públicos de suelo:

a) Los bienes patrimoniales incorporados por decisión de la Administración correspondiente. Dicha incorporación podrá ser limitada temporalmente o quedar sujeta a condiciones concretas.

b) Los terrenos y construcciones obtenidos en virtud de las cesiones que correspondan a la participación de la Administración en el aprovechamiento urbanístico por ministerio de la ley o en virtud de convenio urbanístico.

c) Los adquiridos con los ingresos derivados de la sustitución de tales cesiones por pagos en metálico.

d) Los ingresos obtenidos en virtud de la prestación compensatoria en suelo no urbanizable, de las multas impuestas como consecuencia de las infracciones urbanísticas, así como cualesquiera otros expresamente previstos en esta Ley.

e) Los terrenos y las construcciones adquiridos por la Administración titular en virtud de cualquier título con el fin de su incorporación al correspondiente patrimonio de suelo y, en todo caso, los que lo sean como consecuencia del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto previstos en esta Ley.

f) Los recursos derivados de su gestión y los bienes adquiridos con la aplicación de tales recursos.

A la siguiente:

Art.72 Integran los patrimonios públicos de suelo:

a) Los bienes patrimoniales incorporados por decisión de la Administración correspondiente. Dicha incorporación podrá ser limitada temporalmente o quedar sujeta a condiciones concretas.

b) Los terrenos y construcciones obtenidos en virtud de las cesiones que correspondan a la participación de la Administración en el aprovechamiento urbanístico por ministerio de la ley o en virtud de convenio urbanístico.

c) Los adquiridos con los ingresos derivados de la sustitución de tales cesiones por pagos en metálico, en los supuestos previstos en esta Ley.

d) Los ingresos obtenidos en virtud de la prestación compensatoria en suelo no urbanizable, de las multas impuestas como consecuencia de las infracciones urbanísticas, así como cualesquiera otros expresamente previstos en esta Ley.

e) Los terrenos y las construcciones adquiridos por la Administración titular en virtud de cualquier título con el fin de su incorporación al correspondiente patrimonio de suelo y, en todo caso, los que lo sean como consecuencia del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto previstos en esta Ley.

f) Los recursos derivados de su gestión y los bienes adquiridos con la aplicación de tales recursos.

2º- En segundo lugar, la modificación del artículo 30 LOUA, donde originariamente se disponía:

Artículo 30. Convenios urbanísticos de planeamiento.

1. La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, así como los organismos adscritos o dependientes de una y otros, podrán suscribir entre sí y con otras Administraciones y sus organismos convenios interadministrativos para definir de común acuerdo y en el ámbito de sus respectivas competencias los términos en que deba preverse en el planeamiento urbanístico la realización de los intereses públicos que gestionen.

En todo lo no previsto en esta Ley será de aplicación a los convenios interadministrativos lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones públicas.

2. La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, actuando en el ámbito de sus respectivas competencias y de forma conjunta o separada, podrán también suscribir con cualesquiera personas, públicas o privadas, sean o no propietarias de suelo, convenios urbanísticos relativos a la formación o innovación de un instrumento de planeamiento.

Los convenios a que se refiere el párrafo anterior tendrán, a todos los efectos, carácter jurídico administrativo y les serán de aplicación las siguientes reglas:

1.ª Sólo tendrán el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, y en ningún caso vincularán a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades.

2.ª La cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la Administración urbanística, bien en suelo o cantidad sustitutoria en metálico según las condiciones que se establezcan en el convenio, se integrará en el patrimonio público de suelo correspondiente.

En los casos en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante el pago de cantidad sustitutoria en metálico, el convenio incluirá la valoración de estos aprovechamientos realizada por los servicios de la Administración.

3.ª El acuerdo de aprobación del convenio, que al menos identificará a los otorgantes y señalará su ámbito, objeto y plazo de vigencia, será publicado tras su firma por la Administración urbanística competente en los términos previstos en el artículo 41.3 de esta Ley. Dicho acuerdo, junto con el convenio, se incluirá en un registro público de carácter administrativo.

3. La tramitación, celebración y cumplimiento de los convenios regulados en este artículo se regirán por los principios de transparencia y publicidad.

Y se le da la siguiente nueva redacción:

Artículo 30. Convenios urbanísticos de planeamiento.

1. La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, así como los organismos adscritos o dependientes de una y otros, podrán suscribir entre sí y con otras Administraciones y sus organismos convenios interadministrativos para definir de común acuerdo y en el ámbito de sus respectivas competencias los términos en que deba preverse en el planeamiento urbanístico la realización de los intereses públicos que gestionen.

En todo lo no previsto en esta Ley será de aplicación a los convenios interadministrativos lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones públicas.

2. La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, actuando en el ámbito de sus respectivas competencias y de forma conjunta o separada, podrán también suscribir con cualesquiera personas, públicas o privadas, sean o no propietarias de suelo, convenios urbanísticos relativos a la formación o innovación de un instrumento de planeamiento.

Los convenios a que se refiere el párrafo anterior tendrán, a todos los efectos, carácter jurídico administrativo y les serán de aplicación las siguientes reglas:

1.ª Sólo tendrán el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, y en ningún caso vincularán a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades.

2.ª La cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la Administración urbanística, se integrará en el respectivo patrimonio público de suelo.

En los casos previstos en esta Ley en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante permuta o por el pago de cantidad sustitutoria en metálico, el convenio incluirá la valoración de estos aprovechamientos realizada por los servicios de la Administración.

3.ª Cuantas otras aportaciones económicas se realicen en virtud del convenio, cualquiera que sea el concepto al que obedezcan, deberán, igualmente, integrarse en el patrimonio público de suelo de la Administración que lo perciba.

4.ª El acuerdo de aprobación del convenio, que al menos identificará a los otorgantes y señalará su ámbito, objeto y plazo de vigencia, será publicado tras su firma por la Administración urbanística competente en los términos previstos en el artículo 41.3 de esta Ley. Dicho acuerdo, junto con el convenio, se incluirá en un registro público de carácter administrativo.

3. Cuando los convenios urbanísticos de planeamiento contemplen entre sus estipulaciones la percepción a favor de la Administración de cantidad económica, se estará a lo dispuesto en las siguientes reglas:

1.ª) Si la percepción deriva de la sustitución en metálico de los terrenos donde se localice el aprovechamiento urbanístico que corresponda a la Administración en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, ésta no podrá exigirse ni efectuarse hasta la aprobación del instrumento de planeamiento en el que se justifique dicha sustitución en metálico.

2.ª) Cuando las aportaciones económicas que se contemplen tengan por objeto sufragar gastos de urbanización asumidos en virtud de dichos convenios, estás no podrán exigirse ni efectuarse hasta la aprobación del instrumento que contenga la ordenación detallada y haya quedado delimitada la correspondiente unidad de ejecución.

3.ª) Cualquier cantidad anticipada que se entregue antes de las aprobaciones referidas, tendrán la consideración de depósitos constituidos ante la caja de la Administración actuante.

Estos depósitos quedan afectados al cumplimiento de dichos convenios, no pudiendo disponerse de las citadas cantidades hasta la aprobación del correspondiente instrumento de planeamiento o de la delimitación de la unidad de ejecución.

4. La tramitación, celebración y cumplimiento de los convenios regulados en este artículo se regirán por los principios de transparencia y publicidad.

Para evitar la situación descrita anteriormente, el Gobierno Andaluz, modificó, en primer lugar, el artículo 72.c), con la citada Ley 13/2005 y que consistió básicamente en declarar los ingresos derivados de la monetarización económica de las cesiones obligatorias y en general todos los previstos en los supuestos previstos de la LOUA, como integrantes del PMS y por tanto someterlos a las afecciones propias de dicho PMS.

 En segundo lugar, la otra modificación que operó la citada Ley 13/2005, fue la nueva redacción dada al artículo 30. En concreto el nuevo apartado 3º de ese precepto, declara “depósitos a cuenta” y por tanto la indisponibilidad de los mismos, tanto los ingresos que tengan su origen en convenios urbanísticos, aportaciones económicas hechas en concepto de anticipo para gastos de urbanización, o cualquier otra cantidad en el concepto que sea, hasta tanto en cuanto no se apruebe definitivamente el instrumento de planeamiento, o la delimitación de la unidad de ejecución respectivamente.

Y en todo caso, cualquier cantidad anticipada que se entregue antes de las aprobaciones referidas, tendrán la consideración de depósitos constituidos ante la caja de la Administración actuante.

3º- En tercer lugar, la última modificación con enjundia, es la operada sobre el artículo 75.2 LOUA. Originariamente dicho precepto tenía la siguiente redacción:

Artículo 75. Destino de los bienes integrantes de los patrimonios públicos de suelo.

1. Los terrenos y construcciones que integren los patrimonios públicos de suelo deberán ser destinados, de acuerdo con su calificación urbanística:

a) En suelo residencial, a la construcción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública. Excepcionalmente, y previa declaración motivada de la Administración titular, se podrán enajenar estos bienes para la construcción de otros tipos de viviendas siempre que su destino se encuentre justificado por las determinaciones urbanísticas y redunde en una mejor gestión del patrimonio público de suelo.

b) A usos declarados de interés público, bien por disposición normativa previa o por planeamiento, bien por decisión del órgano competente de la Administración que corresponda.

c) A cualesquiera de los usos admitidos por el planeamiento, cuando así sea conveniente para la ejecución de éste, tal destino redunde en una mejor gestión del correspondiente patrimonio público de suelo y así se declare motivadamente por la Administración titular por su interés público o social.

2. Los ingresos, así como los recursos derivados de la propia gestión de los patrimonios públicos de suelo, se destinarán a:

a) Con carácter preferente, la adquisición de suelo destinado a viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

b) La conservación, mejora, ampliación, urbanización y, en general, gestión urbanística de los propios bienes del correspondiente patrimonio público de suelo.

c) La promoción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

d) La ejecución de actuaciones públicas o el fomento de actuaciones privadas, previstas en el planeamiento, para la mejora, conservación y rehabilitación de zonas degradadas o de edificaciones en la ciudad consolidada.

La meritada Ley 13/2005, también introdujo en este precepto una pequeña pero sustancial modificación, y fue la siguiente, sobre el apartado d), limitando la cuantía o porcentaje de los ingresos de PMS que podían ser destinados a ese fin:

d) La ejecución de actuaciones públicas o el fomento de actuaciones privadas, previstas en el planeamiento, para la mejora, conservación y rehabilitación de zonas degradadas o de edificaciones en la ciudad consolidada.

El Plan General de Ordenación Urbanística precisará el porcentaje máximo de los ingresos que puedan aplicarse a estos destinos, que en ningún caso será superior al veinticinco por ciento del balance de la cuenta anual de los bienes y recursos del correspondiente patrimonio público de suelo.

Con posterioridad, dicha limitación fue eliminada con la Ley 11/2010 de 3 de diciembre de medidas fiscales para la reducción del déficit y para la sostenibilidad de Andalucía, volviendo a tener el artículo 75 su redacción originaria.

III.2º. CONCLUSIONES SOBRE EL DESTINO DE LOS INGRESOS DEL PMS EN LA LOUA

A modo de conclusión respecto de este apartado, cabe manifestar, respecto de la regulación de los ingresos del PMS en la legislación autonómica andaluza que:

1º- Si bien el carácter preferente de dichos ingresos es la adquisición de suelo destinado a viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública, no es menos cierto que el apartado 2º del artículo 75 LOUA, sigue enumerando otros destinos:

• La conservación, mejora, ampliación, urbanización y, en general, gestión urbanística de los propios bienes del correspondiente patrimonio público de suelo.

• La promoción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.

• La ejecución de actuaciones públicas y otros usos de interés social o el fomento de actuaciones privadas, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, dirigidos a la mejora, conservación, mantenimiento y rehabilitación de la ciudad existente, preferentemente de zonas degradadas, así como a dotaciones o mejoras de espacios naturales o bienes inmuebles del patrimonio cultural.

Por lo tanto, el que tenga un destino preferente no quiere decir ni significa que sea exclusivo ni excluyente del resto que se señala a continuación, ni que por supuesto sea ilegal destinarlo a alguno de esos destinos señalados.

Sería considerable, que cuando se va a usar, o destinar ingresos de PMS a algún destino distinto al preferente, se justifique debidamente, la existencia de suelo destinado a viviendas de vpo u otros regímenes de protección pública, así como las actuaciones públicas que se llevan a cabo para colmar la demanda de este tipo de viviendas, lo cual legitimaría aún más el uso de esos ingresos para una finalidad distinta a la preferente.

En el último destino relacionado, se encuentra “la ejecución de ACTUACIONES PÚBLICAS y otros USOS DE INTERÉS SOCIAL o el fomento de actuaciones privadas, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, dirigidos a la mejora, conservación, mantenimiento y rehabilitación de la ciudad existente, preferentemente de zonas degradadas, así como a DOTACIONES o mejoras de espacios naturales o bienes inmuebles del patrimonio cultural”.

Son notorias las múltiples sentencias de tribunales menores, incluso de Tribunales Superiores de Justicia y alguna del Supremo donde se anulan los acuerdos municipales donde se aprobaba destinar ingresos del PMS a la construcción de equipamientos y dotaciones públicas, ni que decir tiene, que estaban justificadas en normativa anterior a la ahora vigente y que dicha normativa ha sufrido multitud de cambios, en todos los sentidos.   

En otro sentido, ni que decir tiene que cualquier ejecución de actuaciones o proyectos de obra promovidos por el ayuntamiento en suelo urbano consolidado puede justificarse de mil maneras a tenor de la regulación establecida en el anterior precepto, ni que decir tiene que mucho más fácil se de ejecución de dotaciones de carácter pública se trata, en suelo destinado también a tal fin por el PGOU.

IV. CONCLUSIONES FINALES.

Primera: A los efectos del uso de los ingresos derivados del PMS, hay que cerciorarse en primer lugar que los mismos están y son disponibles. Es decir que no tienen aún la categoría de depósito, al haberse aprobado definitivamente el instrumento de planeamiento del que trae causa u origen, o en su caso aprobada definitivamente la delimitación de la unidad de ejecución.

Segundo: Tanto la regulación de los ingresos del PMS en la normativa estatal como en la autonómica (en le caso de la LOUA de Andalucía) en modo alguno prohíben la utilización del PMS para destinos distintos de la obtención de suelo con destino a VPO y otro régimen de protección pública, o promoción de este tipo de viviendas. Si bien declara su uso preferente destinado a tal fin, posibilita el destinarla a otros usos:

– Podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos, de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana.

– A la ejecución de actuaciones públicas y otros usos de interés social o el fomento de actuaciones privadas, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, dirigidos a la mejora, conservación, mantenimiento y rehabilitación de la ciudad existente, preferentemente de zonas degradadas, así como a dotaciones o mejoras de espacios naturales o bienes inmuebles del patrimonio cultural.

– Podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos, de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana.

Tercero: Antes de acordar el destino de los ingresos de PMS a ese otro tipo de destinos, o actuaciones, deberá de justificarse debidamente la existencia de suelo con destino a VPO y otro régimen de protección pública, o actuaciones que se llevan a cabo de promoción de este tipo de viviendas. En una coyuntura de crisis de la construcción acompañada de bajada de precios en la vivienda y del suelo, dicho extremo no debe de ser difícil.

Cuarto: A los efectos de dar legitimidad a la actuación debería de constar en el correspondiente expediente, la fundamentación sobre las dos “limitaciones” que parecen existir o dificultar el uso de los ingresos de PMS en otros usos distintos a satisfacer las necesidades de suelo para vivienda protegida y promoción de las mismas. En primer lugar, entiendo que es un elemento eminentemente técnico relacionado con la naturaleza urbanística de la actuación, por lo tanto, hay que aportar al expediente el informe técnico donde se informe de la misma es compatible y exigible con la ordenación vigente, así como con la normativa urbanística que ampara su ejecución, y finalmente un acuerdo plenario que declare la misma de interés público y bien social, conforme a las características de la misma. En segundo lugar, es el asunto referido al elemento justificativo de que existe suelo a satisfacer las necesidades de vivienda protegida y promoción de estas. Este segundo elemento, no deja de ser subjetivo, y habría que ver la manera de objetivarlo, no encuentro muchas formas, hay municipios que tiene suelo de PMS de sobra, y aunque lo saquen a la venta, los concursos se quedan desiertos, en este caso opino que están más que justificados, pero un elemento que sí que podíamos tener en cuenta a este fin es acudir al Plan Municipal de Vivienda y Suelo que los municipios andaluces tiene la obligación de tener aprobado tras la entrada en vigor de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía (modificada por la  Ley 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda), donde se establece que los ayuntamientos elaborarán y aprobarán sus correspondientes planes municipales de vivienda y suelo de forma coordinada con el planeamiento urbanístico general y manteniendo la necesaria coherencia con lo establecido en el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo, todo ello con relación con el también obligatorio Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida.

El objetivo de estos Planes es recoger las necesidades de vivienda del municipio, conocidas a través de los Registros Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida (Regístrate), cuya creación también establece la Ley, y detallar las actuaciones que se deban impulsar en la localidad para responder a esta demanda.

Entiendo que con los datos objetivos de ambos instrumentos se puede concretar si realmente se están llevando a cabo las medidas oportunas vía destino de los recursos de PMS para satisfacer las necesidades existentes en el municipio. Como quiera que sea, entiendo igualmente, que dicha “fiscalización” no es una tarea ni técnica y ni de los funcionarios habilitados nacionales, sino una tarea, -ahora tan de moda-, POLÍTICA, de los grupos políticos municipales, quienes en su ámbito político deberán defender, incluso acudiendo a instancias supramunicipales o contenciosas, si realmente el destino de los recursos del PMS se están o no destinando a colmar la demanda de vivienda protegida en el municipio.

En ese mismo acuerdo de Pleno, con posterioridad a acordar dicha declaración, acordar también que dicha actuación se va a costear o financiar mediante ingresos de PMS contabilizados en el Presupuesto General del Ayuntamiento, trasladando dicho acuerdo a la intervención municipal para que se expida y aporte al expediente administrativo el correspondiente documento de retención de crédito -RC-.

Quinto: No deja de ser curioso, que lo que se hace de manera “ingeniosa” en un pueblo, termine siendo adoptado a nivel nacional por el Gobierno de España. Almuñécar en estado de necesidad absoluta fruto de una nefasta gestión económica y política de décadas, se sacó de la chistera los convenios urbanísticos pre-revisión de PGOU para financiarse. El Gobierno Andaluz, reaccionó modificando los artículos de la LOUA intentando parar el desastre económico posterior. Con la situación de crisis en el país, el Gobierno de España a través de la Disposición Final cuarta de la célebre Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, posibilita que los ayuntamientos de España, empiecen a pagar sus deudas, con los ingresos del PMS, que hasta entonces engrosaban las cuentas bancarias, -incluso con rendimientos negativos- porque se les negaba legal y jurisprudencialmente su uso en otras cosas que no fuera la adquisición de suelo de VPO o promoción de viviendas, mientras se vivía la mayor crisis del ladrillo. Un ejemplo palmario y distópico entre la normativa y la realidad económica del país. Una más. El legislador andaluz se dio cuenta de la deriva que iba a tener el asunto, puesto que al final, los ayuntamientos se iban a “pulir” todos los ingresos de PMS y por eso impusieron la limitación con la Ley 13/2005, del porcentaje máximo de los ingresos que pudieran aplicarse a estos destinos, que en ningún caso sería superior al 25% del balance de la cuenta anual de los bienes y recursos del correspondiente patrimonio público de suelo, límite que al final, con la Ley 11/2010, de 3 de diciembre, de medidas fiscales para la reducción del déficit público y para la sostenibilidad, fue eliminado. La crisis no respeta nada, ni a nadie. Pero unos se dan cuenta antes que otros.

GRANADA a 24 de junio de 2021 (festividad de S. JUAN BAUTISTA)

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO

SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE APROBACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO URBANÍSTICO ( Y DE GESTIÓN Y EJECUCIÓN). ESPECIAL REFERENCIA A LA SENTENCIA Nº 425/2020 DE LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18.05.2020.

El presente artículo surge tras una consulta que me hace un amigo abogado en los siguientes términos: “Mi cliente firmó un contrato de venta de terrenos incluidos en un plan parcial condicionando el pago a una serie de hitos, entre ellos los de aprobación inicial y definitiva del plan parcial. Resulta que el comprador es hermano del concejal de urbanismo del ayuntamiento y ante la situación de crisis han decidido no tramitar el Plan Parcial, para así no tener que cumplir con los hitos de pago. ¿Qué opciones tiene el vendedor de instar la  aprobación por silencio administrativo del Plan Parcial, cuyo expediente administrativo está completo y tiene todos los informes técnicos y jurídicos favorables? Con la Ley 7/2007 de Ordenación Urbanística de Andalucía si tiene esa opción,  pero con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ninguna.

Vamos a analizar lo que está pasando con el silencio administrativo en la aprobación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística en España, con especial referencia a la reciente STS 425/2020.

SUPUESTO DE HECHO: Recurso de Casación nº 5700/2017 contra sentencia de 21.07.2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León (Burgos) en el recurso de apelación 80/2017.   OBJETO DE LA LITIS: Estimar o desestimar por silencio administrativo la aprobación de un Proyecto de Actuación con determinaciones básicas sobre Reparcelación, completas de urbanización y los Estatutos de la Junta de Compensación de un Plan Parcial del municipio de Palazuelos de Eresma -SEGOVIA-. CUESTIONES QUE SE RESUELVEN: Además de resolver la cuestión de si se entiende o no resuelto por silencio administrativo un instrumento de gestión urbanística, también se hace referencia a los instrumentos de planeamiento urbanístico.   Y en cuanto a los plazos a tener en cuenta para estimar el silencio se indica que será el que se contemple en la legislación urbanística autonómica y en su defecto, en el supuesto de que no se contemple ninguno, habrá que acudir al de 3 meses establecido en el artículo 42.3 Ley 30/1992 (actual art.21.3 Ley 39/2015).

I.- ANTECEDENTES DE HECHO EN LA SENTENCIA 425/2020

I.1.-Actuaciones llevadas a cabo por los particulares.

Los promotores de la actuación urbanística, en aplicación de la normativa urbanística autonómica de Castilla y León y ante la inactividad o pasividad municipal, llevan a cabo las publicaciones “de particulares” en boletines y las notificaciones a afectados y/o interesados hasta culminar el procedimiento dando por aprobado definitivamente el Proyecto de Actuación y los estatutos de la Junta de Compensación del Plan Parcial, por silencio administrativo positivo.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS EXPUESTOS POR EL TRIBUNAL SUPREMO

II.1.A. Discrepancia entre la redacción final del artículo 76.3.c) de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León -en adelante LUCyL- y el artículo 251.3.e) del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León -en adelante RUCyL-.

– La STS 425/2020 hace referencia respecto del caso concreto que va a resolver, a los artículos 251.3.b) y e) del RUCyL y al artículo 76.3.c) de la LUCyL, para a partir de la literalidad de cada uno de esos artículos, empezar a hilvanar sus motivaciones jurídicas que terminarán con el fallo final. Se transcriben a continuación y de forma literal los artículos citados:

Art. 251.3.b): «b) En caso de iniciativa particular o de otras Administraciones Públicas, el Ayuntamiento debe notificar el Acuerdo de aprobación inicial del Proyecto antes de tres meses desde su presentación con su documentación completa, transcurridos los cuales puede promoverse la información pública y la notificación a los propietarios por iniciativa privada conforme a los arts. 433 y 434.

Art. 251.3.e) En caso de iniciativa particular o de otras Administraciones públicas, el Ayuntamiento debe notificar el acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto antes de seis meses desde su aprobación inicial, transcurridos los cuales se entiende aprobado definitivamente por silencio, siempre que se hubiera realizado la información pública. En tal caso los promotores pueden realizar la publicación y las notificaciones citadas en el apartado anterior.

Art. 76.3.c) Ley 5/1999: «c) Cuando se trate de Proyectos elaborados por particulares u otras Administraciones públicas, el Ayuntamiento deberá resolver sobre su aprobación inicial antes de tres meses desde su presentación, transcurridos los cuales podrá promoverse la información pública y notificación a propietarios por iniciativa privada. Asimismo, siempre que se hubiera realizado la información pública, el Ayuntamiento deberá resolver sobre la aprobación definitiva antes de seis meses desde la aprobación inicial, transcurridos los cuales podrá entenderse aprobado el Proyecto, conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo«.

II.1.B. Referencia al tenor literal del artículo 11.5. del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo, -en adelante RDL 2/2008, así como connotaciones de la frase final: “…de conformidad con la legislación aplicable” del artículo 11.5 RDL 2/2008, teniendo esto último especial repercusión en cuanto a los efectos y consecuencias del silencio administrativo negativo en la tramitación de instrumentos de planeamiento de iniciativa privada.

El TS hace referencia al artículo 11.5 del RDL 2/2008, vigente al momento, (pero cuya redacción no difiere en nada de la contemplada en el actual artículo 25.2 del RDL 7/2015 por el que se aprobó el vigente TRLSRU. ¿Y por qué hace referencia a dicho precepto? Pues porque el mismo está redactado de la siguiente manera:

“5. Cuando la legislación urbanística abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable”.

Hace esa referencia para más adelante aplicar los requisitos o doctrina jurisprudencial del silencio administrativo en la aprobación de los instrumentos de planeamiento, al mismo tiempo, también sobre los de gestión o ejecución urbanística, al estar los dos contemplados en dicho precepto. Y finalmente, también, incidir en la “coletilla” final del precepto “de conformidad con la legislación aplicable”. Ambos con las connotaciones que se van a ver a continuación.

En cuanto a las consecuencias y efectos del silencio negativo hay que resaltar que el TS establece en primer lugar, que la consecuencia del incumplimiento del deber de resolver por parte de la Administración dentro del plazo máximo establecido es que sólo tienen derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes, eso como regla general , que tiene una excepción o salvedad, que indica igualmente la sentencia, conforme al último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 (LA LEY 5678/2007) y correlativo inciso último del apartado 5 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008 , al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable».

Lo mejor es como salva ese inciso el TS, diciendo sobre el mismo que: “Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular”. Lo han leído bien, “una cláusula de estilo”.

II.1.C. Criterios jurisprudenciales del silencio administrativo en la tramitación de los instrumentos de planeamiento y/o de gestión urbanística.

Respecto a la aplicación de doctrina jurisprudencial, en primer lugar el TS  acude a su jurisprudencia sostenida en varias sentencias para manifestar que es pacífica en dicha jurisprudencia la tesis de que el silencio positivo en la aprobación de los instrumentos de planificación urbanística lo será siempre y cuando quien promueve dicha actuación sea un ente público, ya que, si el promotor de la actuación es un persona física o jurídica privada, el silencio administrativo tendrá el carácter de negativo. En ese sentido las siguientes sentencias: STS de 27.04.2009 (recurso de casación 11342) y STS de 30.09.2009 (recurso de casación 2978/2005) y STS 23.12.2009 (recurso de casación 5088/2005).

Indica seguidamente, respecto del fallo de todas esas sentencias citadas, que el sentido del silencio administrativo negativo, se sustenta a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 de la anterior Ley 30/1992 (actual art.24 Ley 39/2015).

El TS concluye la motivación del sentido negativo del silencio administrativo en los casos tratados en todas las dos primeras sentencias citadas, indicando además que la aprobación de los instrumentos de planeamiento conlleva “la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, como la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación” y eso no tiene encaje legal, mientras que en los supuestos donde el carácter del silencio es positivo, es una Administración Pública la promotora de la actuación y por tanto quien “ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultades relativas a ese servicio público”

Concluye por tanto el TS, que la regla general es, que el silencio será positivo siempre y cuando una Administración es la que  inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.

III.- CONCLUSIONES A LAS QUE LLEGA EL T.S. EN APLICACIÓN DE LA ANTERIOR FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.

1. La potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o libertad de empresa.
2. Los particulares no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público de ordenación y ejecución urbanísticas.
3. Admitir el silencio positivo en estos casos, supondría transferir al particular solicitante facultades relativas al servicio público, algo que resulta del todo inviable.
4. El silencio positivo en la aprobación de los instrumentos de planificación urbanística lo será siempre y cuando quien promueve dicha actuación sea un ente público, ya que, si el promotor de la actuación es un persona física o jurídica privada, el silencio administrativo tendrá el carácter de negativo.
5. El silencio es positivo siempre y cuando una Administración es la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.
6. El artículo 43.2.b) Ley 30/1992 (actual art.24 Ley 39/2015) dispone que el silencio tiene carácter negativo aquellas solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros, facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas.

IV.- CRÍTICA A LA SENTENCIA 425/2020 ANALIZANDO CADA UNO DE SUS FUNDAMENTOS.

PRIMERO: En cuanto a la discrepancia entre la redacción final del artículo 76.3.c) de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León -en adelante LUCyL- y el artículo 251.3.e) del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León -en adelante RUCyL-.

Y en relación con la referencia anterior, al tenor literal del artículo 11.5. del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo, -en adelante RDL 2/2008, así como connotaciones de la frase final: “…de conformidad con la legislación aplicable” del artículo 11.5 RDL 2/2008, teniendo esto último especial repercusión en cuanto a los efectos y consecuencias del silencio administrativo negativo en la tramitación de instrumentos de planeamiento de iniciativa privada.

Respecto a ambos argumentos, el TS hace compara entre la redacción literal el art.253.1.e) RUCyL y el art.76.3.c) Ley 5/1999, para manifestar que el artículo citado de la Ley 5/1999, termina con la expresión: “conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo”,  indicando igualmente que dicha expresión no consta al final del apartado e) del artículo 253.1 RUCyL, lo cual les lleva a la conclusión de que existe contradicción entre el artículo de la Ley y el del Reglamento y en virtud del principio de jerarquía normativa y del artículo 6 de la LOPJ dicho artículo del reglamento no será aplicable, al entender que es contrario a la Ley 5/1999.

Es decir, en el TS se pone exquisito, y en una época donde el derecho administrativo en general y resoluciones de tribunales administrativos y judiciales en particular huyen de los formulismos y los encorsetamientos de épocas pasadas, inclusive con resoluciones antiformulistas y “pro-actione”, aquí el TS se empeña en que esa diferencia de redacción, -al parecer entiende que es inexcusable su presencia en el artículo del reglamento-, produce el efecto demoledor señalado en la sentencia.

En absoluto puedo estar de acuerdo con esa conclusión, puesto que la inexistencia de dicha expresión en el final del artículo 251.3.e) RUCyL, es excesiva en cuanto a la producción del efecto que se le otorga, ya que se sobreentiende sin tener que hacer ningún esfuerzo, que debe ser “conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo”. El efecto que se le atribuye, entiendo que deberá ser, para aquellos casos donde de forma grosera y manifiesta un reglamento regula una determinada cuestión de forma distinta a la Ley, puesto que en modo alguno el reglamento puede separarse del marco establecido por la norma de rango superior. La expresión es tan sumamente genérica, que obviamente se tiene que dar por descontado que cualquier artículo del reglamento que desarrolle esa Ley lo hará “conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo” .

Ese excesivo tratamiento es cuanto menos peculiar si se compara con el que tratamiento que el propio TS le otorga seguidamente y en esa misma sentencia a la otra “coletilla” prevista en el artículo 11.5 RDL 2/2008, – “..salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable”. A esta otra, sin embargo, la considera como simple “cláusula de estilo”. Cuanto menos es chocante, que una “coletilla” tenga tanta trascendencia e importancia y la otra “coletilla” sea considerada como una simple “cláusula de estilo”. Se le ha olvidado pormenorizar al Supremo, si es de «estilo, dórico, jónico o corintio». Estimo que ninguno de esos, porque tampoco es una “cláusula de estilo”, como manifiestan, en tanto en cuanto la misma implica un mandato directo a acudir a la legislación de aplicación, que en este caso es la que al respecto regulan el silencio administrativo en los procedimientos de aprobación de los instrumentos de planeamiento en las distintas normativas autonómicas. Por lo tanto, hacer lo contrario, que es lo que ha hecho el TS es indirectamente entender que todos los preceptos autonómicos que regulan el silencio de forma positiva, en primer lugar no son aplicables, y en segundo lugar, son ilegales o inconstitucionales, todo ello sin haberse tramitado ninguna cuestión o recurso de inconstitucionalidad y ni mucho menos haberse pronunciado el Tribunal Constitucional.

Actualmente todas las CCAA en sus distintas Leyes en materia de Suelo y Ordenación Territorial regulan  el carácter del silencio administrativo en los procedimientos de aprobación tanto de los instrumentos de planeamiento como en los de gestión, y la inmensa mayoría (a excepción de algunos casos como el País Vasco, algunos supuestos en Navarra, Comunidad Valenciana -reparcelación-, Extremadura…) regulan en sus normativas el carácter positivo del silencio en esos supuestos siempre y cuando se cumplan determinados requisitos en la tramitación. A este respecto se inserta a continuación un cuadro con las referencias a dichas CCAA y la normativa donde se regula el silencio administrativo positivo en algunos supuestos respecto de la aprobación inicial y otros tantos en la definitiva de los instrumentos de planeamiento, equidistribución o procesos de establecimiento de sistema (en algunos casos simplemente no se regulan o se hace de forma negativa).

Con la STS 425/2020 tendríamos que todas esas normas serían ilegales o inconstitucionales.

COMUNIDAD AUTÓNOMA	Ley del Suelo	Artículo Prcdto. Aprob.Inst. Plnto.	Artículo Reparcelación o Instrmto. Análogo	Art.Proyecto EE y BB Compensación o similares
GALICIA	Ley 2/2016 del Suelo	Art. 76	Art.106.2	Art.123.2
ASTURIAS	RDL 1/2004 TRLOTU	Art.80, Art.91.5 y 6	Art.191.6	Art.172.6
CANTABRIA	Ley 2/2001 OTRUS	Art. 75 a 78	x	Art.152.1.e)
PAIS VASCO	Ley 2/2006 SyU	x	x	x
NAVARRA	DFLvo 1/2017 TRLFOTU	Art.67.3 y art.72	Art.152, art.74 y art.72	x
LA RIOJA	Ley 5/2006 ORU	Art.93	Art.146	Art.136 y 93
ARAGÓN	DLvo 1/2014 TRLU	Art.60, Art.68	Art.147 y Art.68	x
CATALUÑA	DLvo 1/2010 TRLU	Art.91	Art.119.2.d) pero es negativo	Art.119.2.d)
ISLAS BALEARES	Ley 12/2017 U	Art.55	x	Art.83.4
C.VALENCIANA	Ley 5/2014 OTUP	Art.55.3 solo plazo máximo para resolver.	Art.92,94 y 95 . En G.Indirecta es Negativo	x
MADRID	Ley 9/201 de Suelo	Art.63	Art.88.1.4º	Art.107.4
EXTREMADURA	Ley 11/208 OTyU + D 7/2007 RPU	x en la Ley. Si en RPU (negativo todos excepto ED que es positivo	D.T.11º remite al Decreto 1006/1966, de 7 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Reparcelaciones de Suelo afectado por Planes de Ordenación Urbana.	x
ANDALUCIA	Ley 7/2002 OUA	Art.32.2	Art.101.1.c) y art.136	Art.131.2 (solo indica obligación resolver en plazo de 1 mes)
MURCIA	Ley 13/2015 OTU	Art.169	Art.202	x
ISLAS CANARIAS	Ley 4/2017 Suelos y Espacios Naturales	Art.149 y Art.150. + P.P y E.D. y – P.Especiales.	Art.282.3.e)	x
CEUTA	PGOU	RPU y RGU	RPU y RGU	RPU y RGU
MELILLA	PGOU	RPU y RGU	RPU y RGU	RPU y RGU

SEGUNDO: En cuanto a los criterios jurisprudenciales del silencio administrativo en la tramitación de los instrumentos de planeamiento y/o de gestión urbanística y su relación con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 -actual art. 24 de la Ley 39/2015-.

En primer lugar, la Ley 30/1992 (ahora Ley 39/2015) es ley general, y la del Suelo (tanto estatal como las autonómicas) son leyes especiales, por lo tanto, cuando una ley especial regula una determinada materia dentro de un ámbito específico ya sabemos lo que pasa respecto a la regulación que establece la ley general.

En segundo lugar, es difícil entender como el TS utiliza esa decimonónica argumentación, en cuanto que “los particulares no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanística”. Y que “esa potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa”. Desde hace muchos lustros, en España, existe un sistema urbanístico como es el de Compensación, donde en mucho casos y territorios, como ocurre en Andalucía, es la Junta de Compensación (no es una institución pública, ni un Ayuntamiento, aunque de naturaleza jurídica sui generis, el carácter privado es preponderante) quien aprueba en su seno el Proyecto de Reparcelación (art.136.2 LOUA), quedando sólo a la Administración la potestad de “ratificarlo” pudiendo sólo negarse por estrictas condiciones de legalidad, y la ejecución de la urbanización también le corresponde a la Junta de Compensación, y cada vez existen más instrumentos “privados” o “públicos-privados”, que tanto de forma directa o indirecta están ordenando y ejecutando la ordenación urbanística.

CONCLUSIONES

El panorama que nos encontramos los operadores jurídicos (públicos o privados) en España respecto del silencio administrativo en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución urbanística es el siguiente:

-En primer lugar el silencio administrativo regulado de manera general y básica para el procedimiento administrativo común en la Ley 39/2015;

-El silencio administrativo para otorgamiento de licencias urbanísticas regulado en el RDL 7/2015, de 30 de octubre, LSRU (art.11.4 anulados varios supuestos por STC 143/2017).

-Silencio administrativo para otorgamiento de licencias regulado en todas y cada una de las leyes de suelo autonómicas y en algunas de forma distinta a la anterior.

-El silencio administrativo regulado (o más bien, no regulado) en el RDL 7/2015 LSRU respecto de los instrumentos de planeamiento (art.25.5).

-El silencio administrativo regulado en cuanto a la aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión urbanística en todas y cada una de las legislaciones autonómicas (en la mayoría,  de manera positiva)

-La sentencias que los TSJ de distintas CCAA han o están dictando en materia de silencio administrativo en estos supuestos, y de forma positiva.

-La sentencias que el TS está dictando, declarando el silencio negativo, en base a la regulación del silencio en Ley de Procedimiento Administrativo Común y conforme a los principios ya indicados de no disponibilidad de facultades públicas en materia urbanismo por entes privados.

¿Este panorama es el que corresponde a un país del «Primer mundo» o a alguno del «Quinto»? Más bien del » Sexto mundo». Pues de ello, somos culpables todos. Empezando por un TS anclado en el siglo XIX y en el «imperium de la Administración Pública», un TC que sólo trata de dar soluciones a los gobernantes de turno, unas CCAA enormemente burocratizadas y legisladas por autómatas incapaces de reducir la legislación y normativa en general, unos colegios profesionales y asociaciones empresariales que sólo se dedican a adular y a estar pendientes del BOE y a unos catedráticos y profesores de universidades anclados en estructuras del XVI-XVII y pendientes sólo de ser llamados a Moncloa o al «adentro» y extenso paraguas gubernamental, del partido que toque, da igual.

En resumen:

1º- Con carácter general la Ley 39/2015 regula el silencio administrativo en los procedimientos de la manera que se regula en su artículo 24, y a tenor de la redacción de su primer apartado, en el presente caso, es negativo, como señala la STS 425/2020.

2º- La legislación estatal en materia de suelo, en concreto el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, TRLSRU, en su artículo 11.4, regula el silencio administrativo negativo para todas las actuaciones que en él se indican, respecto de solicitudes de licencias urbanísticas. (Teniendo en cuenta que muchas de los supuestos han sido declarados inconstitucionales por STC 143/2017 y STC 75/2018). No ocurre lo mismo respecto de la regulación del silencio administrativo en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento, que simplemente, no existe, no consta tal regulación en esa Ley estatal. Lo único que existe al respecto es lo dispuesto en su artículo 25.5, en donde siempre se refiere a que el régimen aplicable para entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo será “de conformidad con la legislación aplicable”.

3º-Si existe una regulación expresa del sentido positivo o negativo de aprobación de instrumentos de planeamiento, gestión o ejecución en las distintas CCAA y de distintas maneras como se ha visto. Por supuesto, esa diversidad en la regulación no provoca en absoluto una situación de igualdad en todo el territorio nacional respecto de esa cuestión, que pudiera tener la consideración de carácter básico en el ejercicio del derecho de la propiedad del suelo, pero como ya señaló la balcanizante STC 61/1997 de 20 de marzo, a la hora de declarar inconstitucional el artículo 124.2 del antiguo TRLS 1992, no es así:

“No puede, en cambio, atribuirse carácter básico al apartado 2 del precepto enjuiciado. En primer término, ha de observarse que si los preceptos por los que se regula, en el T.R.L.S., el silencio administrativo positivo, en cuanto modalidad de aprobación definitiva de los planes urbanísticos -arts. 114.3 y concordantes- no ostentan, en la terminología de la Ley, carácter básico, ni tampoco «de aplicación plena», no resulta coherente que se asigne carácter básico al aspecto instrumental de qué entes públicos ostentan la facultad de publicar el plan aprobado mediante la técnica jurídico-administrativa del acto presunto. Es ésta una decisión que se incardina en la regulación del régimen de elaboración y aprobación de Planes, materia propia de la competencia que, como exclusiva, atribuyen en materia de ordenación del territorio y urbanismo, el art. 148.1.3.o y los correspondientes Estatutos de Autonomía a las Comunidades Autónomas.

Para rechazar la calificación como norma básica de este apartado 2 procede añadir, siquiera sea a mayor abundamiento, que el legislador estatal incorpora aquí una determinada concepción sobre la naturaleza jurídica de los planes de ordenación a cuya aprobación concurren diversas Administraciones públicas, interviniendo en fases decisorias diferenciadas a través de unos actos de aprobación inicial y provisional, de un lado, y una resolución de aprobación definitiva, por otro, entendiendo implícitamente que ésta realiza un control de fiscalización o tutela sobre aquellas aprobaciones, normalmente atribuidas a entes locales, concepción ésta sobre la que no cabe construir la determinación de los entes públicos a los que incumbe la publicación, cuando ésta se produce mediante silencio administrativo positivo. Procede, en consecuencia, concluir que el art. 124.2 del T.R.L.S. vulnera el orden constitucional de competencias

Por lo tanto después de la referida STC 61/1997, el silencio administrativo en la aprobación de instrumentos de planeamiento es una cuestión de competencia de las CCAA y su regulación corresponde a aquellas. Quiero creer que esa es la razón por la que la actual y vigente Ley del Suelo de 2015 no regula nada al respecto del silencio en estos casos, y, por lo tanto, si es materia de las CCAA, de “cláusula estilo” como dice el TS, nada, sino que irremediablemente tendremos que acudir a lo que digan todas y cada una de las distintas normativas autonómicas, nos guste o no. Cosa que sin embargo no hace respecto del silencio administrativo en las licencias urbanísticas, que sí lo regula expresamente en el artículo 11.4, a pesar de que distintos supuestos han sido declarados inconstitucionales por la STC 143/2017 y STC 5/2018, al igual que también lo hacen las distintas autonomíasautonomías y a veces de manera diferente.

4º-Hoy en el siglo XXI no podemos seguir con el pretérito sentido negativo del silencio en la aprobación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, máxime en la situación de crisis estructural que vivimos y desde la conceptualización del derecho a la vivienda como un derecho fundamental, y si no hay instrumentos de planeamiento y gestión, difícilmente va a haber viviendas. Si se cumple con las determinaciones legales (tanto a nivel material -contenido, determinaciones, – como a nivel formal -actuaciones procedimentales-, el silencio administrativo en este caso debe ser positivo, y en el supuesto de vulnerarse cualquier norma o determinación la Administración Pública tiene suficientes mecanismos para instar la nulidad del acto administrativo obtenido por silencio administrativo.

5º-Hay muchos más argumentos para que el silencio administrativo en la aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión urbanística sean positivos que los desfasados argumentos para que sean negativos, tal y como se ha tratado de exponer en este artículo, y no solamente la normativa de las distintas comunidades autónomas, que así lo regulan, sino también pronunciamientos de salas de Tribunales Superiores de Justicia de ámbito territorial, como por ejemplo la STSJ Aragón 491/2020.

En el año 2021, el silencio administrativo positivo en la tramitación de los instrumentos de planeamiento cumpliendo todos los requisitos y condiciones que se quieran, debe ser la regla general, sin distinguir si quien promueve la actuación es un ente público o un privado. Por supuesto la regulación del silencio administrativo en cualquier procedimiento sea de la naturaleza que sea, debe de ser única, una sola regulación de carácter estatal y aplicable a todo acto administrativo, sin atribuirle dicha competencia a las CCAA en función de la naturaleza de la materia y si la competencia le corresponde o no a las CCAA, -como ocurre con la tramitación de los instrumentos de planeamiento-.

Para todos los que habéis llegado hasta aquí: #enjoythesilence

GRANADA A 3 DE JUNIO DE 2020 (festividad del Corpus Christi en Granada)

ANTONIO GUTIÉRREZ ALONSO